吉林省吉林市中级人民法院
行政判决书
(2016)吉02行终80号
上诉人（原审被告）桦甸市水利局，所在地桦甸市。
法定代表人刘兆臣，局长。
委托代理人王一冰。
委托代理人李春萍，吉林李春萍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王殿发，个体经营者，住桦甸市。
委托代理人王珊珊（王殿发之女），个体经营者，住桦甸市。
委托代理人曲宏音，北京洪范广住（长春）律师事务所律师。
上诉人桦甸市水利局因王殿发诉该局行政处罚一案，不服桦甸市人民法院（2014）桦行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桦甸市水利局的委托代理人王一冰、李春萍，被上诉人王殿发的委托代理人王珊珊、曲宏音到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2002年11月1日，桦甸市白山镇永泉砂场（2014年3月4日注销）法人杨永泉（乙方）的合伙人庄会田代表永泉砂场与原桦甸市水利局局长王文贵（甲方）签订《河道清淤整治合同》，并报经桦甸市人民政府同意。2007年8月10日，康晶（曾用名康靖）与王殿发签订了《合办经营中泰砂场协议书》。 2007年8月25日，庄会田、杨永泉与康站（曾用名康赞）签订了《关于桦甸市辉发河河道清淤整治工程合伙运营的合同》，2007年10月26日，王殿发女儿王莹莹以王殿发名义在桦甸市工商局注册“桦甸市永吉街中泰砂石经销处（2010年7月20日注销）”，并领取了工商营业执照，经营者姓名为王殿发。在2008年和2009年，王莹莹分别到桦甸市水利局河道管理站，以桦甸市白山镇永泉砂场名义，分别办理了2008年采砂许可证和2009年采砂许可证，其中2008年采砂许可证确定的采砂范围为：苏密沟浮桥丁字坝下游200米处至铁路桥上游1000米处，长度2100米、宽度10米、深度1米，批准开采量21000立方米；2009年采砂许可证确定的采砂范围为：解放船口、西山自来水至二道沟之间、五道沟三处，长度2250米、宽度10米、深度1米，批准开采量22500立方米。 2008年度累计外雇抽砂船抽采水抽砂44973立方米，抽采河石11592立方米，抽采混料366立方米。2009年累计外雇抽砂船抽采水抽砂32219立方米。2011年12月2日，经桦甸市价格认证中心鉴定，桦甸市永吉街中泰砂石经销处于2008年至2009年组织砂场生产期间，外雇抽砂船超范围抽采的水抽砂77192立方米、河石11592立方米、混料366立方米，共计价值人民币2891885元。2011年12月23日，桦甸市人民法院作出（2011）桦刑初字第220号判决，认定安晓峰、宗照志对工作严重不负责任，不正确履行职责，放任他人在河道内以营利为目的超范围无序开采砂石，致使国家利益遭受重大损失（即造成国家经济损失金额为人民币2891885元）。2009年，因桦甸市白山镇永泉砂场合伙人康站及原告王殿发涉嫌犯罪，桦甸市公安局遂立案侦查，后经桦甸市人民检察院认定，王殿发不应当追究刑事责任，遂解除了对王殿发的刑事强制措施，2011年12月21日，吉林市中级人民法院作出（2011）吉中刑初字第81号刑事判决，对康氏兄弟涉黑案件非法所得12778911.31元予以追缴，其中砂石款3452113.81元包括王殿发2000000元。2013年5月30日，桦甸市人民检察院对桦甸市水利局作出桦检线索移字（2013）第1号《案件线索移送函》，将桦甸市白山镇永泉砂场超范围采砂案件及桦甸市白山镇永泉砂场非法获利房产七处价值2845430元及其他违法所得现金337601元移交给桦甸市水利局。2013年11月1日，桦甸市水利局作出行政处罚陈述、申辩（听证）告知书，2013年11月4日作出002号行政处罚决定，2013年11月8日作出《关于撤销002号行政处罚决定书的决定》。2013年11月8日桦甸市水利局对王殿发作出听证通知，2013年11月21日对王殿发作出005号行政处罚决定。王殿发不服，向吉林市水利局申请复议，2014年3月28日，吉林市水利局作出吉市水复决字[2014]第001号《行政复议决定书》，维持桦甸市水利局005号行政处罚决定。王殿发不服，向吉林市中级人民法院提起行政诉讼，认为被告桦甸市水利局作出的005号行政处罚决定认定主体错误、事实不清、程序违法、应当回避不予回避、对已经过处罚的违法行为重复处罚、对已过追溯时效的行为追究行政责任，并且被告桦甸市水利局存在在处罚过程中违法扣押原告财产，私自决定以违法扣押的财产充抵罚款等行为，严重侵犯原告合法权益。请求依法判令撤销桦甸市水利局作出的005号行政处罚决定；确认被告桦甸市水利局对原告王殿发7套房屋及砂石销售款337601元的保存行为违法；判令被告桦甸市水利局立即返还原告王殿发被扣押保存的7套房屋及砂石款337601元。2014年7月15日，吉林市中级人民法院作出（2014）吉中行初字第30号行政裁定书，裁定将本案交由桦甸市人民法院审理。2014年9月11日，本院受理了该案。
原审法院认为：桦甸市水利局在未经调查核实的情况下，认定王殿发在2008年、2009年超范围采砂总量为89150立方米，鉴定价格2891885元，将该数额认定为王殿发非法收入予以没收处罚。而该数额是检察机关认定王殿发给国家造成的损失数额，根据《吉林省河道管理条例》第四十二条“对违反本条例规定在河道管理范围内采砂、取土、淘金的，责令其纠正违法行为，造成损失的责令其赔偿损失，并按下列规定予以处罚……（二）不按照河道主管机关批准的范围和作业方式在河道管理范围内采砂、取土、淘金的，没收非法收入；对采砂、取土的并按每立方米3元至5元处以罚款……”的规定，原告王殿发的非法收入不同其造成的损失。被告桦甸市水利局将造成损失的数额作为非法收入的数额予以没收，属于认定事实不清，证据不足，程序违法。另原告王殿发要求确认被告桦甸市水利局对其扣押保存房屋及砂石销售款的行为违法并请求立即返还的请求属于不服行政强制，与本案行政处罚不属于同一案由，不是同一类案件，处理方式、结果也不相同，依法不属于本案审理范畴，亦不符合起诉条件，庭审前和庭审中已向原告释明，原告坚持一同告诉，根据行政诉讼法的相关规定，对于原告不服行政强制诉讼本案不予审理。综上，被告桦甸市水利局作出的005号行政处罚决定认定事实不清，证据不足，程序违法，原告要求撤销该处罚决定有事实和法律依据，本院依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决：撤销被告桦甸市水利局于2013年11月21日作出的005号行政处罚决定。
桦甸市水利局上诉称：检察机关认定王殿发给国家造成的损失数额是2891885元，该数额是依据桦甸市价格鉴定中心出具的鉴定结论认定的，该结论是王殿发非法所采砂石的市场价格。上诉人正是结合王殿发的实际情况，在非法收入大于非法取得的砂石市场价格的情况下，按非法取得的砂石市场价格没收王殿发的非法收入，该处罚决定没有超过其实际获利的总金额。原审认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回王殿发的诉讼请求。
王殿发答辩称：桦甸市水利局在未调查核实的情况下作出行政处罚，属于认定事实不清，主要证据不足，程序违法。原审判决正确，请求维持原判。
本案的争议焦点问题是：桦甸市水利局2013年11月21日作出的005号行政处罚决定主要证据是否充分，程序是否合法。
桦甸市水利局除一审提交的证据外，在二审庭审中提交一份2013年11月15日的听证笔录，证明就违法收入的认定问题在听证时已经向王殿发作了解释说明。
王殿发提供的证据与在一审提供的证据相同。
经审查，本院对双方一审提交证据的认定与一审相同，不再重述。桦甸市水利局在二审庭审中提交的听证笔录超过举证期限且不属于新证据，不予采纳。
根据庭审举证、质证和认定的有效证据，本院查明的主要案件事实与一审相同，不再赘述。
本院认为：根据发生法律效力的（2011）桦刑初字第220号刑事判决查明的事实，桦甸市永吉街中泰砂石经销处经营者王殿发在2008、2009年组织砂场生产期间，累计外雇抽砂船抽采水抽砂77192立方米、河石11592立方米、混料366立方米，共计价值2891885元。桦甸市水利局作为河道行政管理部门，依法对违法采砂行为进行调查并予以行政制裁，这符合公共利益要求，但应当遵循公正、公开的原则，做到主要证据确凿、程序合法、适用法律正确。公安机关在办理康站刑事案件中，追缴非法所得统计表中包含王殿发上缴的200万元现金，（2011）吉中刑初字第81号刑事判决已判决将包含这200万元在内的12778911.31元予以追缴。在此刑事案件中，虽然未追究王殿发的刑事责任，但其上缴的200万元究竟是什么款项，是否是非法采砂的收入，桦甸市水利局在作出处罚决定前未查明此问题，而此问题直接关系到该局作出的处罚决定中没收非法收入是否属于重复没收的问题。王殿发实施了超范围采砂的行为，其非法收入应当予以没收，但如果未查明其个人获得非法收入的实际数额或者对其重复没收，没收的总额将远远超出其实际获得的非法收入，这对王殿发将是显失公正的。综上，桦甸市水利局2013年11月21日作出的005号行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足，应予撤销。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人桦甸市水利局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 钱 岩
代理审判员 郭娟娟
二○一六年四月二十八日
书 记 员 隋雨桐
