吉林省四平市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）吉03行终11号
上诉人（原审原告）：吉林省佰亿投资担保集团有限公司。
法定代表人：王宏志，董事长。
委托代理人：魏军，吉林省佰亿投资担保集团有限公司经理。
委托代理人：王向东，吉林天地泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：公主岭市经济开发区管理委员会。
法定代表人：刘明，主任。
委托代理人：周宝昌，公主岭市经济开发区管理委员会副主任。
委托代理人：邹杰，吉林响铃律师事务所律师。
原审原告吉林省佰亿投资担保集团有限公司诉原审被告公主岭市经济开发区管理委员会特许经营一案，梨树县人民法院已作出（2015）梨行初字第23号行政判决。吉林省佰亿投资担保集团有限公司、公主岭市经济开发区管理委员会均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林省佰亿投资担保集团有限公司委托代理人魏军、王向东，上诉人公主岭市经济开发区管理委员会委托代理人周宝昌、邹杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为：城市供水特许经营协议确属市政公用事业经营项目的一种，国家对此已经制定实施了完备的法律制度。一、本案被告和原告签订的吉林省公主岭市范家屯城市供水特许经营协议、范家屯供水项目协议书明显违反了法律的强制性规定，自始就不具有法律效力，原告请求继续履行协议本院不能支持。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定：“主管部门应当按照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议”。本案中原、被告均未举证证明其在签订协议前履行了上述法定的各项程序。该协议明显违反了法律的强制性规定，确属无效协议。因此，原告主张被告违约要求继续履行并延长经营期限的理由并不成立。二、被告对未能依法履行职责给原告造成的直接损失应负赔偿责任。原告在得知协议不能够履行后即向被告提出赔偿请求，后又提起诉讼，故该赔偿请求没有超过法定起诉期限。由于被告在选择经营者时严重违反法定程序，致使原告误认为已取得了特许经营权，因此，对造成的前期投入损失负有一定责任，对相关证据依法确认部分人民币30万元的60%，即人民币18万元由被告负担。经本院审判委员会讨论决定，参照中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第八条，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，第一百零二条之规定，判决：一、原告吉林省佰亿集团有限公司与被告吉林省公主岭市经济开发区管理委员会签订的范家屯供水项目协议书、吉林公主岭市范家屯城市供水特许经营协议无效。二、被告吉林公主岭市经济开发区管理委员会赔偿原告吉林省佰亿投资担保集团有限公司经济损失人民币18万元。三、驳回原告吉林省佰亿集团投资担保有限公司的其他诉讼请求。
上诉人吉林省佰亿投资担保集团有限公司上诉称：原审判决认定事实错误。原审被告作为政府机关向社会公开招募，以BOT形式合作范家屯供水工程单位，上诉人按原审被告要求递交了相关资料，经过原审被告组成的评审委员会严格评审考核、对外公示等程序，上诉人成为该项目的中标合作单位。公主岭市政府以行政行为方式确认了上诉人已经取得了该特许经营权的事实，范家屯供水项目已经落实并实际履行。原审判决认定该项目未落实即进行投入没有事实根据。上诉人与久源公司是一个法律主体，授权久源公司项目部具体履行合同并无过错。上诉人按照合同的规定履行了合同，并实际产生了500余万元的费用，原审认定损失30万元没有事实依据。另，原审判决适用法律错误。建设部126号令《市政公用事业特许经营管理办法》是部门规章，并不是法律或行政法规。原审法院以上诉人与原审被告签订的协议违反该规章规定为由，确认合同无效，违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干位问题的解释（一）》第四条的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定指是违反法律、法规的强制性规定，而且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，建设部126号令《市政公用事业特许经营管理办法》是管理型强制规定性规定，即使违反亦不能够引起合同无效的法律后果。最后，原审判决程序违法。原审被告为达到免责的目的，在第一次庭审时故意隐瞒上述经过评审及进行公示的客观事实，在第二次庭审时上诉人举出了相应的证据，办案人员却认定这些证据不能入卷，不能作为认定案件事实的依据。按照《行政诉讼法》第三十九条的规定，为查明本案的事实真相，法院有义务向原审被告调查取证或者同意原告补充提交的相关证据。综上，原审判决认定事实错误，适用法律及程序均违反法律规定。
上诉人公主岭市经济开发区管理委员会上诉称：本案认定事实清楚，但判令上诉人赔偿原审原告的经济损失18万元明显不当。原审原告所属的未经工商部门登记注册的吉林久源供水有限公司与中国市政工程东北设计研究院于2009年9月29日签订的《施工图设计合同》属无效合同，基于该无效合同基础上所产生的一切经济损失，应由原审原告自行承担，与上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任。
吉林省佰亿投资担保集团有限公司对公主岭市经济开发区管理委员会的上诉辩称：为了履行范家屯供水项目工程，我公司设立了“吉林久源供水有限公司”作为项目部，该项目部经过我公司内部授权，一切行为由我公司承担法律责任，我公司与市政设计院签订合同时对此都明知。没有影响《施工图设计合同》的履行。市政设计院已经按照我公司的要求出具所有图纸，应当取得报酬。我公司与市政设计院约定图纸设计费的损失90万元都是我公司损失的一部分，都应由原审被告进行赔偿。
公主岭市经济开发权管理委员会对吉林省佰亿投资担保集团有限公司的上诉辩称：特许经营协议是2009年签订的，供水协议是在特许经营协议之后签订的。吉林省佰亿投资担保集团有限公司没有按照协议约定投入资金也没有找到贷款银行。2010年末了工程还没有实施，划拨的地都已经准备好了。当时签订的协议是意向性协议，项目运作以后履行招标手续，选定经营单位。但因吉林省佰亿投资担保集团有限公司没有投入资金，以上的工作就没有做，合同并没有实施。后鉴于吉林省佰亿投资担保集团有限公司没有能力启动资金项目，市里要求换公司，吉林省佰亿投资担保集团有限公司才就此提起诉讼，其上诉理由与事实不符。
本院认为：原审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销梨树县人民法院（2015）梨行初字第23号行政判决。
二、发回梨树县人民法院重审。
审判长 于 涛
审判员 李本直
审判员 王玉川
二0一六年四月十三日
书记员 陈 坤
