吉林省长岭县人民法院
行 政 判 决 书
(2014)长行初字第3号
原告刘某。
委托代理人张某某，吉林张某某律师事务所律师。
被告长岭县森林公安大队。
法定代表人郭某某。
委托代理人焦某某。
委托代理人王某。
第三人蔡某某。
原告刘某不服被告长岭县森林公安大队作出的长森公林罚决字（2014）第014号林业行政处罚决定，于2014年8月25日向本院提起诉讼，本院当日受理此案，于2014年8月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因蔡某某与本案存在法律上的利害关系，本院依法通知其作为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭进行了审理。原告刘某及委托代理人张某某，被告委托代理人焦某某、王某，第三人蔡某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告长岭县森林公安大队于2014年8月13日作出长森公林罚决字（2014）第014号林业行政处罚决定，决定对被处罚人刘某作出如下行政处罚：1、处以毁坏树木5倍的罚款，即3 409元×5倍＝17 045元；2、补种毁坏树木3倍的树木，即287棵×3倍＝861棵；3、由前七号林业站监督执行。
被告为证实自己的主张，向法院提供了以下证据：
1、受案登记表，该证据证明案件的来源是林地承包人魏某某举报；
2、责令补种树木通知书；
3、案件集体讨论记录；
4、行政处罚先行告知书、听证告知书；
5、行政处罚决定书及送达回证等证据。
上述证据证实被告作出的具体行政行为程序合法。
6、卷宗2014年6月30日和2014年8月11日询问刘某笔录，这两份证据证实刘某垫草原所用的土是买蔡某某承包水库的土，取土的钩机是刘某让丁某某找的；
7、卷宗2014年7月7日和2014年8月12日蔡某某的证实材料，这两份证据证实取土人和受益人是刘某，并证实钩机取土时，超过了他指定的边界；
8、卷宗2014年6月30日，魏某某的陈述笔录，该证据证实他承包林地上的土是刘某挖的，并证实他家林地享受国家补贴政策；
9、卷宗2014年7月8日，丁某某的证实材料，该证据证实土是刘某拉的，取土时间是去年12月份；
10、卷宗2014年8月11日，吴某某的证实材料，该证据证实他把买土钱交给刘某了，土是刘某拉的；
11、卷宗2014年8月11日，王甲的证实材料，该证据证实他买土垫草原把钱交给刘某了，土是刘某取的；
12、现场勘验、检查笔录和现场图，该证据证实刘某取土面积和取土位置及损坏287棵树木的计算过程；
13、卷宗魏某某林权使用证复印件，该证据证实林地承包人是魏某某及林地的四至和面积；
14、前七号镇政府林业站的证实材料，该证据证实魏某某退耕还林地树木成活保存率为70%；
15、被告长岭县林业局绿化科提供魏某某2011年和2012年退耕还林自查小班保存情况调查表，该证据证实，魏某某林地享受国家补贴政策；
16、长岭县价格认证中心价格鉴定结论书，该证据证实被损树木价值为3 409元；
17、前七号林业派出所情况说明，这份证据证实，派出所到现场林木已经没有了，根据林业局每年退耕还林检查表，当年栽树的投苗量和边行树木的成活率，经报案人同意最后认定刘某毁坏树木287棵。
上述证据是被告作出具体行政行为的事实依据。
18、被告对作出具体行政行为适用的法律、法规为《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》和《国家林业局关于授权公安机关代行行政处罚权决定》。
原告刘某诉称，一、2013年长岭县土地局启动了“沙压碱”工程，我有62垧盐碱地是此工程的一部分，我和大四号村委会还有吴某某共花5.5万元购买六合水库的淤沙，由水库承包人蔡某某指定的清淤方位，县土地局清的淤。二、被告所作的具体行政行为违法。（一）被告按《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条规定没有行政处罚权，被告不应该是“县级以上人民政府林业主管部门”。（二）该具体行政行为违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定，假设清淤取土的行为违法，行政机关也不能处罚四次，前两次因违法，在法院的劝导下行政机关自己撤销了行政处罚。现在行政机关又作出了和前两次一样的处罚，这是违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条的规定。一个清淤行为行政机关却用两个具体行政行为进行处罚，违反一事不再罚的行政原则，再假设清淤取土行为真的把树挖了，具体行政行为相对人也是以清淤取土为目的的，其方法和手段或结果触犯其它法条的规定是牵连关系，在刑法理论上叫牵连犯，按一罪处罚，行政法的牵连关系也一样按一个违法行为处理。这就是行政处罚法第二十四条规定一事不再罚（只指罚款）。（三）行政违法的行为人必须在主观上有过错，在客观上有行为。清淤取土行为，我在主观上没有任何过错，具体理由如下：1、清淤地块是卖土方指定的，并且也是在库区之内，卖土人持有使用权合同书，我没有理由怀疑前七号镇政府违法发包。2、取土行为也不是我实施的，是县土地局实施的，所以我有理由相信卖土方的卖地行为是合法的。我主观上没有任何过错，没有可罚性。三、该具体行政行为没有事实根据。（一）清淤取土行为清的是水库库体（增大水容量，增强水库的抗涝功能），库体上怎么会有树木，006号和007号两个具体行政行为均认定“是在林地边上取土”，林地边上会有树木吗？（二）287棵杨树得占多大空间，树干、树根的去向何在?（三）清淤取土是县土地局的行为，违法是县土地局违法，与我没有任何关系，也不可能有证据证明是我的行为，我和两个伙伴就是买土，并不是买地。综上所述，被告作出的长森公林罚字（2014）第014号行政处罚决定，既没有事实根据，也没有法律依据，被告无行政处罚权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，诉至法院，请法院依法判决撤销被告的具体行政行为。
原告为了证实自己的主张，向法庭提供了以下证据：
1、原告提供的长岭县前七号镇大四号村民委员会的证实材料（即魏某某在本村分地台帐），该证据能证实魏某某一共分了1.5公顷耕地，而他的林照记载林地面积是1.86公顷，这份证据证明争议的土地不是林地而是蔡某某承包水库的护坡地；
2、原告提供的魏某甲和许某某的证实材料，这两份证据证实魏某某的林地与蔡某某承包的水库之间的界限是中间的一趟柳树，现在柳树根还在；
3、原告提供鲁某某、于某某的证实材料，该证据证实2013年末，他们在六合水库工地上开挖掘机，他们是在蔡某某的指挥下，挖大坝西北树带边的土，这土全部运到蔡某某的甸子里了，取大坝东北角的土运到刘某的甸子里了；
4、原告提供赵某某的证实材料，该证据证实当时他在取土工地现场，土源是刘某等几家买蔡某某承包的水库的土，总计5.5万元，取土所用的钩机是招标公司所雇佣的。在施工中由蔡某某指明了取土边界，取土时并没有挖到或伤到树木；
5、原告提供刘某某的证实材料，该证据证实，他在六合水库工地开钩机挖土，当时是蔡某某指的边界；
6、原告申请了四位证人出庭作证。证人丁某某证实施工队是刘某找的，刘某给他打电话让他找车拉土，挖土时没有挖到树;证人杨某某证实，丁某某介绍我去给姓刘的老板开钩机，蔡某某指挥让我怎么干我就怎么干，挖土时没有挖到树;证人范某某证实，刘某在蔡某某那买土，我在甸子上负责接土，我没看见土里有树;证人曲某某证实，刘某在蔡某某那里买土垫刘某的甸子，同时也垫蔡某某的甸子了。垫甸子的土里没有树。另外，雇佣钩机和拉土车的钱都是招标公司的人给付的。其中证人范某某和曲某某与刘某是连襟关系。
被告长岭县林业局辩称，一、2013年12月份，刘某垫草原，买蔡某某的土，在取土的过程中挖过界，挖到魏某某林地，共计1 849平方米，毁坏树木287棵。二、（一）我们森林公安大队依据国家林业局授权的在《中华人民共和国森林法》第四十四条和《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条规定范围内执法的。（二）原告提出我单位对刘某处罚四次不属实，我单位第一次立案时因没有举行听证，程序错误，原来案件已撤销，不能称处罚四次。三、蔡某某已承认刘某取土过界，取到魏某某林地1 849平方米，取土边界与蔡某某指的边界不符。综上，我单位认为我局作出的长森公林罚决字（2014）第014号行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求法院依法维持该行政处罚决定。
第三人蔡某某述称，前七号镇六合水库是我承包的，我承包的水库和魏某某承包的林地相邻。我把水库的土卖给刘某了，取土是由施工队取的，边界是我指的。当时施工队按我指的边界是挖过界了，但过界的地方也是水库范围内，钩机取土没有损坏林地树木。
第三人蔡某某没有向法庭提供证据。
经庭审质证，本院对以下事实和证据作如下确认：
一、在庭审中，原告认为被告长岭县森林公安大队依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条规定对原告作出具体行政行为，不具备行政主体资格，该具体行政行为无效。该条例规定的行政机关是县级以上林业主管部门，也就是说，享有行政处罚权的行政机关级别不得低于县林业局。一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权按照《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定应由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定。国家林业局依法不享有此权力。被告提供的《国家林业局关于授权森林公安机关代行行政处罚权的决定》不是部门规章，是一个规范性文件。被告认为，长岭县森林公安大队执行的是国家林业局授权的在《中华人民共和国森林法》第四十四条的权限内执法，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条规定行使行政处罚权，行政执法主体合格。本院认为，根据《中华人民共和国森林法》第二十条规定：“依照国家有关规定在林区设立公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区林业资源，并可以依照本法规定，在国务院林业主管部门授权范围内，代行本法第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权”。因此，森林公安大队行使行政处罚权有法律依据。1998年6月26日，《国家林业局关于授权森林公安机关代行行政处罚权的决定》（第1号）中第二项规定:“森林公安局、森林公安分局、森林公安警察大队，查处本决定第一项规定的案件，以自己的名义作出行政处罚决定；其它森林公安机关，查处本决定第一项规定的案件，以其归属的林业主管部门名义作出行政处罚决定。”本案中对原告违反《中华人民共和国森林法》第四十四条规定违法采土致使森林、林木受到损坏的违法行为，森林公安机关有权依法查处。但被告适用《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条（违反本条例规定，毁林采种或违反操作技术规程采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝，致使森林、林木受到损坏的，依法赔偿损失，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数1倍至3倍的树木，可以处毁坏林木价值1倍至5倍的罚款；拒不补种树木或补种不符合国家有关规定的，由县级以上人民政府林业主管部门组织代为耕种，所需费用由违法者支付。违反森林法和本条例规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到损坏的，依照森林法第四十四条的规定给予处罚；对森林、林木未造成毁坏或被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款）规定给予原告行政处罚，属于适用法律、法规错误。二、在庭审中，原告认为被告认定原告于2013年12月份在魏某某林地上取土1 849平方米，毁坏林木287棵，没有事实依据。在庭审质证中，原告对被告提供的前七号林业站、长岭县林业局绿化科及现场勘验、检查笔录、现场图这几份证据提出异议，认为现场没有树怎么能有成活率？被告提供的前七号林业派出所情况说明证实，派出所到现场时，林木已经没有了，根据林业局每年退耕还林检查表、当年栽树的投苗量和边行树木成活率，经报案人同意最后认定刘某损坏树木287棵。被告依据这份证据认定原告毁坏树木287棵证据不足。物价部门在没有检材的情况下，认定原告损坏树木价值3 409元，没有依据。本院认为，被告依据间接证据，在没有看见被损坏林木的情况下依据长岭县前七号林业派出所的证实材料推算出被损坏林木287棵，没有事实根据。物价部门在没有检材的情况下，作出被损坏林木价值为3409元，没有科学依据。三、在庭审中，原告提出被告作出的行政处罚，违反法定程序，即对原告一个违法行为处罚四次。本案是被告长岭县森林公安大队对原告擅自改变林地用途中损坏林木作出的行政处罚。在此之前，被告虽也对原告作出过行政处罚，但因被告作出的具体行政行为程序违法而自行撤销了行政处罚决定，被告在本案中对原告作出的行政处罚程序并不违法。
经审理查明，被告长岭县森林公安大队于2014年8月13日作出长森公林罚决字（2014）第014号林业行政处罚决定，该决定认定原告刘某于2013年12月份，在长岭县前七号镇六合水库林地取土过程中毁坏林木287棵，经物价部门作价3409元。该行为违反了《中华人民共和国森林法》关于毁坏林木的规定，已构成违法。依据《中华人民共和国森林实施条例》第四十一条规定，决定对被处罚人刘某作出如下行政处罚：1、处以毁坏树木5倍的罚款，即3 409元×5倍＝17 045元；2、补种毁坏树木3倍的树木，即287棵×3倍＝861棵；3、由前七号林业站监督执行。该行政处罚决定作出后，于2014年8月13日，将该行政处罚决定书送达给原告刘某并向原告交代了行政复议权和诉讼权利。该行政处罚决定没有执行。原告刘某对被告作出的行政处罚决定不服，认为被告作出的行政处罚决定认定事实不清，证据不足，程序违法，行政处罚主体不适格，适用法律、法规错误，要求人民法院依法撤销被告作出的具体行政行为。
本院认为，被告在行政处罚决定中认定被处罚人在取土过程中毁坏林木，已构成违法，应根据《中华人民共和国森林法》第四十四条规定作出处罚，而被告适用《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条的规定作出处罚，属于适用法律、法规错误。被告在行政处罚决定中认定原告毁坏林木287棵，价值3 409元，没有事实根据和科学依据。被告作出的长森公林罚决字（2014）第014号林业行政处罚决定，认定事实的证据不足，适用法律、法规错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1、2目之规定，判决如下：
撤销被告长岭县森林公安大队作出的长森公林罚决字（2014）第014号林业行政处罚决定。
诉讼费50元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。
审 判 长 王维利
审 判 员 孟 玲
人民陪审员 许 祥
人民陪审员 常志国
人民陪审员 赵丽影
二O一四年十一月十八日
书 记 员 王丽佳
