吉林省敦化市人民法院
行政判决书
（2015）敦行初字第29号
原告陈家文，男，汉族，工人，住汪清县。
委托代理人王昊，吉林王昊律师事务所律师。
被告汪清县人力资源和社会保障局，住所地汪清县汪清镇温州路787号。
法定代表人马希明，局长。
委托代理人郞宝民，汪清县人力资源和社会保障局监察员。
委托代理人温志有，汪清县人力资源和社会保障局仲裁科科长。
第三人吴文书，男，汉族，无职业，住延吉市。
原告陈家文不服被告汪清县人力资源和社会保障局于2014年11月5日作出的《用工主体不合法（非法用工）确认书》，于2015年4月13日向本院提起行政诉讼。本院2015年4月17日立案后，于2015年4月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。原告陈家文及其委托代理人王昊，被告汪清县人力资源和社会保障局副局长薛永刚、委托代理人郞宝民、温志有，第三人吴文书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告汪清县人力资源和社会保障局于2014年11月5日作出《用工主体不合法（非法用工）确认书》，主要内容为：吴文书于2013年5月30日前后，到陈家文经营的汪清县家文铁线拔丝厂打工，6月9日在生产过程中发生事故，造成右手无名指一节受伤。汪清县家文铁线拔丝厂在工商行政部门登记的成立日期为2013年7月24日，注销日期为2013年8月28日。根据国务院《工伤保险条例》第六十三条、劳动和社会保障局第9号令《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十一条规定，吴文书在汪清县家文铁线拔丝厂打工期间，汪清县家文铁线拔丝厂属于非法用工，现予以确认。
原告陈家文诉称，被告作出《用工主体不合法（非法用工）确认书》，认定事实错误。原告临时雇佣第三人来原告家干活，每天100元，从5月30日到6月3日干了5天。6月9日又来干活发生了事故。2014年7月25日第三人向汪清县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁庭发现第三人受伤时原告厂子没有工商营业执照，被告于2014年9月22日通知原告和第三人，决定撤销汪人社工认字（2014）第30号《工伤认定决定书》。同时仲裁委以第三人的仲裁申请不属于劳动争议范围为由作出不予受理通知书。原告在自家院内做钉子，以自己的名义、自然人的身份临时雇佣了非童工的第三人，即时支付工钱，应属于非单位用工，双方之间并不是非法用工劳动关系中的工伤保险待遇纠纷，而是民事雇佣关系中的人身损害赔偿纠纷。被告将第三人的工伤认定撤销，以及第三人在法定期限内未提起复议和行政诉讼的事实表明，原告与第三人之间不属于劳动关系。现被告作出《用工主体不合法（非法用工）确认书》，与前面的撤销工伤认定行政行为相互矛盾。被诉具体行政行为程序违法，被告作出《用工主体不合法（非法用工）确认书》时，原告患脑梗死正在治疗，被告没有对原告进行调查和听证，法律文书没有向原告送达，没有告知相应的诉讼权利，行政行为程序违法。请求撤销被告2014年11月5日作出的《用工主体不合法（非法用工）确认书》。
原告提供的证据有：
证据1，原告的身份证复印件一份。证明原告的主体资格。
被告质证无异议。
第三人质证无异议。
证据2，撤销工伤认定通知一份。证明被告具体行政行为认定非法用工与认定工伤相矛盾。
被告质证认为，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，撤销工伤认定决定书原因是无营业执照不能认定工伤，与确认非法用工是相吻合的，不是相矛盾的。
第三人质证无异议。
证据3，汪清县人民法院2014汪民初字第705号民事判决书一份。证明由于被告的具体行政行为侵犯了原告的合法权益，造成原告的财产损失。
被告质证认为，对判决书的真实性无异议，对证明的问题有异议，属于非法用工范畴。
第三人质证无异议。
被告汪清县人力资源和社会保障局辩称，根据从工商局调取的工商户执照资料、吴文书的询问笔录、吴文书的工友赵国栋、王文武的询问笔录、陈家文的询问笔录及赵国东、王文武、初胜民的证人证言，可以认定陈家文的拔丝厂在2013年7月24日工商注册前两年处于试生产阶段，2013年8月24日注销，第三人吴文书2013年5月30日开始工作，6月9日发生伤害，并且陈家文的拔丝厂有固定的经营场地，有经营的厂房，有生产的设备，有生产的产品，有雇工支付报酬的行为，有过取得工商营业执照合法资质的过程，完全符合国务院《工伤保险条例》第六十三条，劳动和社会保障局第9号令《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十一条的规定。我们接到申请书后，对申请人吴文书进行了询问，调取了拔丝厂的工商营业材料，9月28日对拔丝厂下达了询问通知书，因拔丝厂无人看守，我们将询问通知张贴在厂房墙上。同时，我们电话通知陈家文，陈家文说在长白山有事回不去，让找王昊律师。10月13日我们电话联系王昊，王昊表示无授权委托，自己不管此事，之后再联系陈家文，陈家文不接电话。因此，我们作出《用工主体不合法（非法用工）确认书》，并根据《延边朝鲜族自治州劳动保障监察条例》第十七条的规定采取张贴的方式送达陈家文。非法用工确认文书，是省人社厅、州人社局统一制定的制式样本。综上，请法院驳回上诉人的请求。
被告提供的证据有：
证据1，吴文书确认非法用工申请书一份、吴文书的身份证复印件一份、非法用工确认登记表一份。证明吴文书到我单位要求非法用工确认。
原告质证认为，对证据的真实性没有意见，对非法用工确认登记表记载的事实有异议，5月30日开始干活到6月9日，是10天，不存在5天的问题，是来去自由。5月30日干了5天，然后休息了3天，后来6月9日又回来了受的伤。我之前把500元的工资给他了，受伤后又给了他1000元工资。受伤后他又来我这干了3天，后来就不干了。
第三人质证无异议。
证据2，吴文书询问笔录一份、陈家文的询问笔录一份、赵国栋的询问笔录、王文武的询问笔录一份。证明1、第三人在原告处工作的事实和受伤的情况以及每天工作的劳动报酬。2、有固定的厂房、设备。
原告质证认为，对证明的第1个小问题没有异议，对证明的第2个小问题有异议。关于对原告陈家文的笔录有异议，这个笔录是在工伤出来以后作的笔录。是撤销工伤认定时的笔录，非法用工时没有做过笔录，但是这个过程是真实的。
第三人质证无异议。
证据3，王文武、初盛民、赵国东的证人证言书面材料一份。证明第三人确系在原告处工作受的伤。
原告质证认为，对真实性没有异议，对证据形式有异议，应该一人一证。
第三人质证无异议。
证据4，个体户机读档案登记材料一份。证明原告的厂子是2013年7月24日成立的，8月28日注销的。
原告质证无异议。
第三人质证无异议。
证据5，劳动保障监察调查询问通知书（2014第1号）一份、劳动保障送达回执一份、张贴通知一份。证明监察大队按法律程序进行工作的，原告拒不配合。
原告质证认为，对文书的真实性没有异议，但不能证明作出的具体行政行为合法。送达程序不合法，用人单位没有的情况下采取张贴通知，而且也没有向我们询问和调查。
第三人质证无异议。
证据6，《用工主体不合法（非法用工）确认书》一份、劳动保障监察送达回执一份。证明非法用工决定依据政策作出，并用手机拍照留置送达。
原告质证认为，不认可行政行为合法，被告并没有向原告合法送达。
第三人质证无异议。
法律依据，国务院《工伤保险条例》第63条、中华人民共和国人力资源和社会保障部第9号令《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第51条。
第三人述称，我经别人介绍，在2013年5月30日到原告的厂子打工，去干活，约定一天100元钱，干了几天后手就受伤了，干了5天活给了500元工资，另外又给了500元钱。后来我了解原告没有工商执照，我要求维持被告作出的非法用工确认书。
第三人未向本院提供证据。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对于原告提供的证据1，原告的身份证复印件一份，因各方均无异议，本院予以采信；证据2撤销工伤认定通知一份，因各方对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；证据3汪清县人民法院2014汪民初字第705号民事判决书一份，因各方对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信，因此判决未生效，对其认定的事实结合其他证据予以参考。
对于被告提供的证据1中吴文书确认非法用工申请书一份、吴文书的身份证复印件一份，因各方均无异议，本院予以采信；非法用工确认登记表一份，因原告对其真实性无异议，对记载内容有异议，本院采信其真实性，对记载内容结合其他证据予以参考；证据2，吴文书询问笔录一份、赵国栋的询问笔录一份、陈家文的询问笔录一份、王文武的询问笔录一份，因原告对其真实性无异议，亦认可该证据证明的“第三人在原告处工作的事实和受伤的情况以及每天工作的劳动报酬”的事实，本院采信其真实性，并对“第三人在原告处工作的事实和受伤的情况以及每天工作的劳动报酬的事实”予以确认；证据3王文武、初盛民、赵国东的证人证言书面材料一份，证据5调查询问通知书（2014第1号）一份、劳动保障送达回执一份、张贴通知一份，因各方对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；证据4个体户机读档案登记材料一份，因各方均无异议，本院予以采信；证据6中《用工主体不合法（非法用工）确认书》一份，因是被诉具体行政行为，不必认证；劳动保障监察送达回执一份，虽原告提出异议，但对被告采用张贴在厂房上、并用手机拍照的送达方式向原告送达《用工主体不合法（非法用工）确认书》的事实予以确认。
经审理查明，2013年6月9日第三人吴文书在原告陈家文经营的汪清县家文铁线拔丝厂打工时发生事故，造成右手无名指一节受伤。之后，被告汪清县人力资源和社会保障局依第三人的申请作出了工伤认定决定书。2014年7月25日第三人向汪清县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委以第三人的仲裁申请不属于劳动争议范围为由作出不予受理通知书。2014年9月22日被告以第三人受到伤害时，原告经营的汪清县家文铁线拔丝厂未申领工商营业执照为由，撤销工伤认定决定书。2014年9月26日第三人向被告提出确认非法用工申请书。被告于2014年9月26日当天给第三人做了询问笔录，于2014年9月28日在汪清县工商局调取了个体户机读档案登记材料（其主要内容是汪清县家文铁线拔丝厂在工商行政部门登记的成立日期为2013年7月24日，注销日期为2013年8月28日），制作了陈家文为被调查询问人的（汪）人社监询字（2014）第01号《劳动保障监察调查询问通知书》，并于当天以张贴在厂房墙上、手机拍照的方式向原告陈家文送达。2014年11月5日被告依据上述材料和原告陈家文在2014年9月17日的工伤认定询问笔录，赵国东、王文武在2014年5月13日的工伤认定询问笔录，根据国务院《工伤保险条例》第六十三条、劳动和社会保障局第9号令《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十一条规定，作出了《用工主体不合法（非法用工）确认书》，确认吴文书在汪清县家文铁线拔丝厂打工期间，汪清县家文铁线拔丝厂属于非法用工。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，被告汪清县人力资源和社会保障局接到第三人吴文书的申请进行立案调查后做出的确认吴文书在汪清县家文铁线拔丝厂打工期间，汪清县家文铁线拔丝厂属于非法用工是履行法定职责的行为。但其没有证据证明在作出被诉行政行为前，在原告手机开通的情况下，即采取张贴在厂房墙上、手机拍照的方式向原告送达《劳动保障监察调查询问通知书》符合法律规定，未给予原告陈述、申辩的权利。虽然被告主张依据《延边朝鲜族自治州劳动保障监察条例》第十七条的规定送达程序合法，但第十七条的内容为“拖欠劳动者工资的用人单位负责人或雇工的个人逃匿的，劳动保障监察机构可以采取下列方式送达法律文书：（一）在用人单位负责人或雇工的个人住所地、办公地点、生产经营场所或者建设施工项目所在地张贴；（二）送交其单位管理人员或者近亲属；（三）公告送达”，即此条规定适用于拖欠劳动者工资的用人单位，而被告依据该条例采取张贴的方式进行送达程序违法。被告依据国务院《工伤保险条例》第六十三条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”、中华人民共和国人力资源和社会保障部第9号令《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十一条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，或者用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，不进行工伤认定，由劳动保障监察机构确认后，进行劳动能力鉴定，用人单位按照国家有关规定给予一次性赔偿” 规定的是关于此类情况的赔偿标准、“非法用工单位伤亡人员”的界定标准和吉林省的赔偿程序，而不是确认非法用工所应适用的法律依据。被告作出《用工主体不合法（非法用工）确认书》及采取确认的文书形式作出行政确认无相应的法律、法规规定和要求，属于适用法律不当。故被告作出的《用工主体不合法（非法用工）确认书》适用法规、规章不当，程序违法，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）（三）项之规定，判决如下：
撤销被告汪清县人力资源和社会保障局于2014年11月5日作出的《用工主体不合法（非法用工）确认书》。
案件受理费50元，由被告汪清县人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 任建国
审 判 员 孙永春
助理审判员 高 冰
二O一五年六月十九日
书 记 员 王 芳
