法定代表人陈启学。
委托代理人杨先学。
委托代理人李立波。
被上诉人（一审原告）遵义县东南坡市场监督管理有限公司（以下简称东南坡公司）。
法定代表人杨胜忠。
一审被告遵义县人民政府（以下简称遵义县政府）。
法定代表人黄国宏。
上诉人遵义县国土资源局因行政处罚及行政复议决定一案不服习水县人民法院（2015）习行初字第193号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
一审经审理查明，2011年9月30日，遵义县城镇规划管理委员会以城规议（2011）9号《2011年度第9次县城规委会会议纪要》议题一第二项同意在南白团山堡规划道路南北两侧拟选北侧用地约7900平方米，作临时停靠修车用地，南侧用地约3500平方米，做临时供煤场所用地。即意见用途用作停车、修车、供煤临时用地。2012年3月，因遵义县第八中学扩建占用原煤场，经南白镇政府安排，要求根据县城规委会意见，由南白镇白龙社区负责确保煤场尽快搬迁。2012年4月18日，白龙社区居委会与县司法局招商引资来的原告东南坡公司订立《协议书》，约定：项目名称为遵义县南白镇白龙东南坡停车煤交市场。用地已经遵义县城规委纳入规划，因尚未转为国有土地，性质属出租用地，为加快发展搬迁煤场，在农户自愿的前提下，按建设用地预征使用。项目用途为停车场、燃煤市场、废旧物资收购市场。项目选址和用地规模拟建白龙社区童山组团山堡处，占地约17.1亩。协议还约定，由于土地征收为国有期限不明确，故协议是土地特定用途的不定期土地租用协议，租期至人民政府征收该宗地时止。预征费用按32660元每亩由白龙社区居委会向原告借支，不计利息。另每年原告向社区缴纳租金38000元。协议还约定了其他事项。协议订立后，原告向白龙社区居委会支付土地调规相关费用20000元，并分3次向南白镇政府机关单位核算中心汇入共计747024.5元（其中含协议约定给付被征地农户的征地补偿款），缴纳耕地占用税158412元。5月，原告开始入场建设。10月22日，遵义县环境保护局对原告东南坡公司所建市场提出选址初步建议， 11月29日，遵义县发展和改革局对原告建设的该项目予以备案，确定总投资2000万元，主要建设内容为项目占地12418平方米，厂房占地4700平方米，办公大楼和职工宿舍占地3200平方米，停车位220个。建设起止年限2012年12月到2014年12月，有效期两年。2012年12月6日，原告经白龙社区居委会、南白镇政府同意向被告遵义县政府请示报告，要求解决项目用地划拨给原告，同月10日，遵义县司法局向县政府请示为原告项目办理建设规划手续，被告遵义县国土局为原告出具项目用地的规划说明，认为拟用地总规模12418平方米，符合规划，同意原告项目拟选址，同时为原告出具用地情况说明原告所建市场总占地10535.8平方米，用地手续正在报批。2013年5月，原告获得建设用地规划许可，确定面积10535.8平方米，属临时用地。2013年12月9日，被告遵义县国土局向原告东南坡公司制发了责令停止土地违法行为通知书，认为原告违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，责令立即停止违法行为，听候处理。2014年5月，原告东南坡公司以南白镇政府名义向县财政局缴纳了155231元土地报批的相应费用。2014年12月，省人民政府审批同意白龙社区涉用地规划部分的农用地依法征收可转为建设用地。2015年3月6日，被告遵义县国土局以上级交办为由，对原告东南坡公司以非法占地立案查处，认定原告占地总面积14426平方米，建筑占地3079平方米，建筑总面积10998平方米，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，并认为该宗地符合南白镇土地利用总体规划，遂依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，作出遵县国土资行处字【2015】37号行政处罚决定，决定没收非法占用土地上新建建筑物10998平方米。原告不服申请被告遵义县政府复议被维持，持诉称意见诉来本院。
另查明，被告遵义县国土局据以认定违法占地面积的测绘图无被委托公司印鉴和资质证明。对该宗地土地性质、是否征收未作认定，对认定总占地面积14426平方米如何处理未作决定。
一审法院认为，本案被告遵义县国土局有权查处本县区域内的土地违法行为，有权作出行政处罚。但依据本案查明事实，原告东南坡公司是遵义县司法局招商引资企业，其遵义县南白镇白龙东南坡停车煤交市场项目符合县城规委会意见，期间，被告遵义县国土局还为其出具说明，证明土地利用符合规划，正在报批。南白镇政府对原告请求用地的请示也出具过按城规委意见执行的意见。报批过程中，原告依据与白龙社区的协议通过南白镇政府支付了土地预征款、土地报批的相关费用，该项目原告于2012年5月就已经进场建设，其间，2013年12月9日被告遵义县国土局曾作出责令停止违法行为通知书，但对原告东南坡公司一直建设到2014年底的行为未再进行制止或查处。2015年3月6日才立案查处，本院认为，这有违诚信执法原则。且此时省政府土地批文已经作出，该宗地转为建设用地并依法出让只是完善程序和时间问题，如果原告东南坡公司能依法取得该宗地的建设用地使用权，被告国土局还有无作出行政处罚的必要，因此被告国土局所作处罚明显不当。其次，被告所作处罚认定违法占地面积依据的测绘图，因无测绘公司盖章确认，且无测绘公司相应资质证明，故其确认的面积本院不予采信，以及原告占地建设时，该宗地还不是被告处罚决定书认定的国有土地，基于此，被告所作处罚事实不清，证据不足。综上，原告诉称被告行政行为事实不清、证据不足和明显不当的主张成立，本院应予支持。被告国土局行政行为应予撤销，因原行政行为撤销，被告遵义县政府维持原行政行为的复议决定书也应撤销。本案原告东南坡公司是否有未经许可违反城建规划建设的违法行为、超占原拟批准土地面积或改变土地用途的违法行为，相关职能机关和被告国土局可以在查清事实的基础上另行依法处理。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（六）项、第七十九条的规定，一审判决：一、撤销被告遵义县国土资源局遵县国土资行处字（2015）37号行政处罚决定书。二、撤销被告遵义县人民政府县府行复（2015）27号行政复议决定书案件受理费50元，由被告遵义县国土资源局负担。
遵义县国土资源局上诉要求撤销习水县人民法院（2015）习行初字第193号行政判决。理由是：一、习水县人民法院认为被上诉人用地项目符合城规委会意见，期间上诉人还为其出具说明，证明土地利用符合规划，正在报批，报批过程中通过南白镇政府支付土地预征款等相关费用，上诉人处罚有违诚信执法原则。上诉人认为：1、城规委意见和上诉人出具的符合用地总体规划的说明不是用地审批，不是同意其先行用地。2、被上诉人支付费用是向南白镇政府支付的，而不是向土地征收审批机关省人民政府支付的。二、习水县人民法院审理认为，省政府批文已经作出，该宗地转为建设用地并依法出让只是完善程序和时间问题，因此上诉人作出的处罚明显不当。我局认为，国有建设用地必须依法采取招、拍、挂方式出让供地，被上诉人能否竞得该宗土地还是未知。三、我局认定的违法占地面积是委托遵义市建飞测绘有限公司实地测量，该公司为丙级资质测量单位，测绘图纸经该测绘公司盖章确认，证据合法有限，法院应予采信。
被上诉人遵义县东南坡市场监督管理有限公司未提交书面答辩意见。
一审被告遵义县人民政府未提交书面参诉意见。
经审查，本院确认原审认定的案件基本事实。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该法律条款适用于非法占有土地的违法行为。
从本案事实看，被上诉人东南坡公司是遵义县司法局招商引资企业，其建设的遵义县南白镇白龙东南坡停车煤交市场项目符合县城规委会意见，并在县发改局立项，还取得的了临时用地规划许可，期间，被告遵义县国土局为其出具说明，证明土地利用符合规划，用地手续正在报批。报批过程中，被上诉人向南白镇政府支付了土地预征款、土地报批的相关费用。可见，被上诉人的用地行为一直得到相关行政部门的认可，只是在用地前未获得正式批准手续，况且目前省政府土地批文已经作出，故将上诉人的用地行为定性为《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的非法占有土地行为并作出处罚欠缺妥当性，属于明显不当。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销处罚决定并无不妥。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人遵义县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓东
代理审判员 冯再军
代理审判员 张瑛娟
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 朱 桃
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