委托代理人罗嘉勤、古嘉夷，系贵州勤剑律师事务所律师。
被告平塘县公安局，组织机构代码00981810-8，地址：平塘县平湖镇中山路87号。
法定代表人杜鲁，系该局局长。
委托代理人王珏熙、莫玉超，系该局干警。
被告黔南布依族苗族自治州公安局，地址：贵州省都匀市贵新高速公路北出口。
法定代表人王治军，系该局局长。
委托代理人王青、常晟，系该局干警。
原告索绍光（以下简称原告）不服被告平塘县公安局（以下简称被告）2015年8月17日作出的平县公平派行罚决字（2015）139号行政处罚决定，向被告黔南布依族苗族自治州公安局（以下简称被告州公安局）提起行政复议，州公安局于2015年11月12日作出维持平塘县公安局“平县公平派行罚决字（2015）139号”行政处罚决定的复议决定，原告不服，于2016年1月6日向本院提起行政赔偿诉讼，本院于当日受理后，于同日向二被告邮寄送达诉状副本、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案，原告索绍光及其委托代理人罗嘉勤、古嘉夷，被告平塘县公安局委托代理人王珏熙、莫玉超，被告黔南州公安局委托代理人王青、常晟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2015年8月17日被告平塘县公安局作出平县公平派行罚决字（2015）139号《行政处罚决定书》，认定原告索绍光因王金奎家是不应该得太阳能热水器的问题到索绍方家找索绍方理论，并上前打索绍方一拳，随即双方发生打斗，原告索绍光用石头敲击索绍方头部，致使索绍方受伤。据此，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对原告索绍光处以拘留5日的行政处罚，原告索绍光不服，向被告黔南州公安局提起行政复议，州公安局作出维持原行政处罚决定的复议决定。原告索绍光在法定期限内向本院提起行政诉讼，要求撤销被告平塘县公安局作出的平县公平派行罚决字（2015）139号行政处罚决定和被告黔南州公安局作出的黔南公行复字（2015）第17号行政复议决定。同时要求被告赔偿原告损失600元。
原告诉称：2015年6月25日晚7时30分左右，与原告同组村民王金奎来到原告家，说本村村民索绍方说原告对王金奎领得太阳能不服还鼓动王金奎来打原告，原告向王金奎解释清楚后，到索绍方家找其理论，原告问索绍方为何煽动王金奎来找原告的麻烦，话还未讲完，索绍方就冲上来打原告一拳，又两脚将原告踢倒在地，还想继续行凶，被索正武劝阻。原告见索绍方凶恶，爬起来就往家走，刚走几步到索良清家门口，索绍方的父母就追上来。其母拽着原告的左手，其父双手掐着原告的脖子，将原告压倒在索良清家门口的石堆上。此时，索绍方拿得一根拗钎朝原告头部打来，原告急忙用手挡住，情急之下从脑后摸得一颗石头砸中索绍方头部，索绍方才住手，接着警察就来了。原告认为因索绍方挑拨是非，原告找其理论，其先动手打原告，原告才防卫打索绍方，被告应查明事实，先行调解，但被告却直接拘留原告，事前未告知处罚的事实、理由及依据，连原告享有暂缓执行的权利都不告诉。被告的行政拘留决定认定事实错误，程序违法，据此，特依法提起诉讼，请求撤销二被告作出的《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》。同时，要求被告平塘县公安局赔偿损失600元。
原告为支持自己的主张，在举证期限内向法庭提交如下证据：
1、原告的身份证复印件。拟证明原告的身份适格。
2、原告住院病历复印件及医疗费发票。拟证明原告受伤住院的情况。
3、平县公平派行罚决字（2015）139号贵州省平塘县公安局行政处罚决定书。拟证明原告被拘留5日的事实。
4、黔南公行复字（2015）第17号黔南州公安局行政复议决定书。拟证明原告被拘留5日的事实。
5、索绍远、杨胜辉的书面证明及出庭证言。拟证明原告与索绍方及父母打架的情况。
6、索绍渊、索正武、王金奎录音。拟证明索绍渊未看到打架的事实，索正武拉架的经过，王金奎找原告的原因。
原告代理人的代理意见为：被告作出的行政处罚决定认定事实错误，未先行调解、未告知暂缓执行的权利，程序违法，依法应予撤销。
被告平塘县公安局辩称：2015年6月25日19时许，原告到金盆街道办事处（原平湖镇）回龙村下梭桥头（索绍方小卖部）处找到索绍方并对其辱骂。原告随即上前打索绍方头部一拳，进而双方发生扭打，后被在场人拉劝，但原告不听劝阻，拾起砖头砸向索绍方，未砸中，接着又捡起第二颗石头敲击索绍方头部，致使索绍方受伤。被告干警到场后，双方才停止互殴。被告在查清事实后，按程序对原告进行处罚，被告作出的处罚决定事实清楚，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告平塘县公安局在法定期限内，向本院提交如下证据：
1、平县公平派行罚决字（2015）139号行政处罚决定书。拟证明被告作出的处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法。
2、受案登记表和受案回执。拟证明被告受案的经过。
3、2015年6月25日被告对原告的询问笔录。拟证明被告依法询问原告。
4、2015年8月17日被告对原告的询问笔录。内容为：索绍方先打原告，然后拿钢筋撬棍冲过来时，原告才用一块石头敲打索绍方的头部。拟证明原告殴打索绍方，致使索绍方头部受伤。
5、2015年8月17日对原告的询问笔录。拟证明被告告知原告，要对原告进行处罚，原告可以陈述申辩。被告把原告的陈述、申辩记入笔录。
6、2015年8月17日行政处罚告知笔录。内容为：因原告殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，拟对原告处5日的行政拘留，原告可以陈述、申辩，被告把原告的陈述、申辩记入笔录。拟证明被告办案程序合法。
7、2015年6月25日对索绍方的询问笔录。内容为：2015年6月25日19时许索绍光到我家，说我讲他坏话，上来就一拳打在我左脸上，我就和他对打起来，我母亲石友芝就过来抱住我，索绍光趁机打我一拳，并用石头砸在我的左边太阳穴旁边，石友芝见状又去把索绍光拉住，随后警察就到了。拟证明原告殴打索绍方的经过。
8、2015年6月28日索绍周的询问笔录。内容为：索绍光与索绍方打架时其在场。2015年6月25日19时许，我们一大帮村民在下梭桥头索绍方家小卖部乘凉，这时索绍光从远处走来，边走边骂，走到小卖部后用手指索绍方的头，索绍方也用手指索绍光的头，然后索绍光就一拳打在索绍方的头部，接着双方对打起来，因为索绍光站在下坡位置，期间有1、2次索绍光被打倒在地上，这个时候索绍方的母亲石友芝上来拉住索绍方，不让他们打，索绍光这时候捡起一块砖头砸索绍方，没有砸到，这时索绍方被母亲石友芝拉退后，索绍光还追上去打，随手拿起一块石头或砖头之类的敲打在索绍方的头上，当时就流血了，然后索绍方的弟弟小斌从家里拿出一根钢钎，但是没有上去打，接着警察就来了。拟证明原告殴打他人的事实。同时证明索绍方父母只是劝架，未参加打架。
9、2015年7月2日索绍渊的询问笔录。内容为：2015年6月25日19时许，我在下梭桥头索绍方家小卖部串门。这时索绍光边走边骂来到小卖部，用手指着索绍方，随后双方就扭打起来，然后石友芝就来拉索绍方，索正武去拉索绍光，这时索绍光就捡起一块砖头砸向索绍方，但没有砸到。最后我看到索绍方的头受伤流血。索绍方的母亲石友芝只是劝架，其父索正兴只是在吼“不要打了”这类的话，是劝他们不要打。拟证明原告打人的事实及索绍方父母未参与打架只是劝架。
10、2015年7月2日索良波询问笔录。内容为：2015年6月25日19时许，我在索绍方家小卖部串门，这时看到索绍光从远处一边用手指索绍方一边骂，在小卖部门口他们就扭打在一起，二人打架的地方是斜坡上，二人都被对方推倒在地上过，看到他们打起来，石友芝就拉住索绍方，索正武就拉住索绍光，接着索绍光捡起砖头砸索绍方，没有砸到，我看到索绍方头部受伤流血，听索绍周讲是索绍光砸的。索正兴未参加打架，只是在旁边吼，让他们不要打了。拟证明双方打架的经过及索绍方父母未参与打架，只是劝架。
11、索正武的询问笔录。内容为：2015年6月25日我和一大帮村民在索绍方家小卖部玩，这时看到索绍光从远处走过来，一边用手指索绍方一边骂，索绍方抓住索绍光的手指，两人就扭打起来。我看见打起来就上前拉索绍光退后，索绍方母亲也来拉索绍方。索绍光就捡得一块砖头砸索绍方，未砸到。索绍方的母亲去拉索绍光，之后他们还在吵，我进小卖部去了，后来听说警察来了才出来看，就见到索绍方头部流血，听在场的索绍周讲是索绍光用东西砸的，未看见有人拿钢钎。拟证明双方打架的经过，同时证明索绍方父母只是劝架，未参与打架。
12、王金奎的询问笔录。内容为：6月25日下午索绍方找到我说：“索绍光到村里闹，说你们几家的卫生间没搞好，不应该得热水器，他家房子都搞好了却没得，你看你们几个今晚是不是也去索绍光家闹回？”然后当天19时许我独自一人去到索绍光家，质问索绍光。之后听说索绍光和索绍方在桥头那里打架。拟证明原告与索绍方发生争执的原因。
13、索正兴的询问笔录。内容为：2015年6月25日19时许，我在家里听到有人打架，走出来看到我儿子索绍方与索绍光扭打在一起。我就吼不要打了，我老伴石友芝就上去拉，把索绍方拉到一边，索绍光就捡起一块砖头砸索绍方，没有砸到，又捡起一块石头敲击索绍方的头上，当时就打流血了。拟证明原告殴打他人。
14、石友芝的询问笔录。内容为：2015年6月25日19时许，我在家里吃饭，听见有人在我家小卖部吵架，我刚走到小卖部门口，就看见索绍光与索绍方在桥头打架，我们寨子的索正强和索正武就上前去把索绍方拉到小卖部门口。我就去拉索绍光。接着两人又打在一起，我就上前抱住索绍方，不准他们打，当时索绍光不知道用什么东西将索绍方头部打流血了。拟证明原告与他人互殴的经过。
15、（平）公（司）鉴（活检）字（2015）037号鉴定文书及索绍方的受伤照片。内容为：索绍方左侧额部的损伤评定为轻微伤。拟证明索绍方的受伤程度。
16、行政处罚执行回执。拟证明对原告的行政处罚已执行完毕。
17、原告的户籍证明。拟证明原告的户籍在被告的管辖范围之内。
18、被传唤人家属通知书和被执行拘留人家属通知书，公安行政处罚审批表。拟证明被告办案程序合法。
19、送达回执。拟证明被告已把行政处罚决定书送达原告。
被告代理人的代理意见与答辩意见相同。
被告黔南州公安局辩称：平塘县公安局对原告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，量处适当，请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告黔南州公安局提交的证据如下：
1、行政复议答复通知书、行政复议决定书及送达回证。拟证明被告黔南州公安局的复议程序合法。
被告黔南州公安局委托代理人的代理意见与被告平塘县公安局的一致。
被告平塘县公安局、被告黔南州公安局对原告提交的证据1无异议，对原告提交的证据2的真实性无异议，关联性有异议，对原告提交的证据3、4无异议，对证据5、6的真实性、合法性有异议。
原告对被告平塘县公安局提交的证据1、2无异议，对证据3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14的真实性、合法性、关联性无异议，对证据的内容有异议，对证据15、16、17、18、19无异议。
被告黔南州公安局对被告平塘县公安局提交的证据无异议。
原告对被告黔南州公安局提交的证据无异议。
被告平塘县公安局对被告黔南州公安局提交的证据无异议。
经庭审举证、质证，本院对原、被告提交的证据作如下确认：
一、对原告证据的确认：
1、原告的身份证复印件。说明原告的基本情况，本院予以确认。
2、原告住院病历复印件及医疗费发票。与本案行政处罚无关联性，本院不予认定。
3、平县公平派行罚决字（2015）139号贵州省平塘县公安局行政处罚决定书。此证据被告也提交，本院认为处罚决定书不是证据，是引发本案诉讼的依据。
4、黔南公行复字（2015）第17号黔南州公安局行政复议决定书。此证据被告也提交，本院认为复议决定书不是证据，是引发本案诉讼的依据。
5、索绍远、杨胜辉的证明材料及出庭证言。本院认为二证人出庭均未提供身份证明，对证明的内容叙述不清，前后矛盾，与客观事实不符，故本院不予认定。
6、索绍渊、索正武、王金奎录音。该录音听不清楚，不能证明被录音的人是索绍渊、索正武、王金奎，同时此录音证据的形式不合法，本院不予认定。
二、对被告平塘县公安局提交证据的确认：
1、受案登记表和受案回执。是被告启动办理行政案件的内部程序，本院予以认定。
2、2015年6月25日被告对原告的询问笔录。能反映被告询问原告的情况，本院予以确认。
3、2015年8月17日被告对原告的询问笔录。说明索绍方头部受伤是原告所致，本院予以确认。
4、2015年8月17日对原告的询问笔录，对原告的陈述、申辩记入笔录，本院予以确认。
5、2015年8月17日行政处罚告知笔录。告知了原告违法的事实、拟处罚的理由及如何处罚，符合法律规定，是被告办理行政案件的程序，本院予以认定。
6、2015年6月25日对索绍方的询问笔录。能反映双方打架的基本情况，与本院有关联性，本院予以认定。
7、2015年6月28日索绍周的询问笔录。能客观说明当时打架的情况，本院予以认定。
8、2015年7月2日索绍渊的询问笔录。能基本反映当时打架的情况，本院予以认定。
9、2015年7月2日索良波询问笔录。基本反映当时打架的情况，本院予以认定。
10、索正武的询问笔录。基本反映当时打架的情况，本院予以认定。
11、王金奎的询问笔录。与本案有关联性，本院予以认定。
12、索正兴的询问笔录。能如实反映当时打架的情况，本院予以认定。
13、石友芝的询问笔录。能如实反映当时打架的情况，本院予以认定。
14、（平）公（司）鉴（活检）字（2015）037号鉴定文书和伤者索绍方的受伤照片。与本案有关联性，本院予以认定。
15、行政处罚执行回执。说明对原告的处罚已执行完毕，本院予以认定。
16、原告的户籍证明。原告无异议，本院予以认定。
17、被传唤人家属通知书和被执行拘留人家属通知书，公安行政处罚审批表。是被告办理行政案件的程序，本院予以认定
18、送达回执。说明被告已把行政处罚决定书送达原告，本院予以认定。
三、对被告黔南州公安局提交证据的确认：
1、行政复议答复通知书、行政复议决定书及送达回证。各方当事人无异议，本院予以确认。
经审理查明：2015年6月25日下午19时左右，原告索绍光因村里发放热水器一事到位于平塘县金盆街道办事处回龙村下梭桥头索绍方小卖部，找索绍方理论，原告索绍光一边走一边骂到小卖部，用手指索绍方，双方发生争吵。原告索绍光向索绍方头部打了一拳，接着双方扭打在一起。围观群众索正武、石友芝见状将二人劝开。后原告索绍光从地上捡起一块砖头砸向索绍方，未砸中，其又捡起一块石头向索绍方头上敲去，将索绍方的左侧额部敲击出血，索绍方报警，二人被民警带离现场。经鉴定索绍方的伤为轻微伤。
另查明，索绍方父母索正兴与石友芝未参加打架。索绍方也未用撬棍打原告。被告对原告的处罚已执行完毕。
本案焦点是被告作出的平塘县公平派行罚决字（2015）139号行政处罚决定认定是否合法。
本院认为，原告不能正确对待生活中发生的矛盾，上门挑起事端，动手先打受害人索绍方一拳，在他人劝架时，又用石头敲击受害人左额部，其行为已不是正当防卫，是故意殴打他人的行为。原告称受害人父母参加斗殴，受害人用钢钎（撬棍）击打其头部，无证据佐证，本院不予认定。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”法律规定是“可以”进行调解，而不是“应当”进行调解，故调解不是治安处罚案件的必经程序。同时，被告对原告处罚前已告知原告享有陈述申辩的权利和如何寻求救济的途径，并对原告的陈述申辩如实记入笔录。故原告代理人关于被告的处罚未经调解、未告知当事人有陈述、申辩的权利、处罚认定事实不清、程序违法的代理意见，本院不予采纳。同时对行政拘留的暂缓执行，是依原告的申请，法律未规定公安机关应当告知被处罚人可申请暂缓执行。被告代理人关于被告作出的处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法的代理意见，本院予以采纳。被告在查清原告先动手殴打受害人，在他人劝架后又用石头敲击受害人头部的违法事实，依法定职权，按照法定程序对原告作出行政拘留5日的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量处适当，符合法定程序，依法应予支持。被告黔南州公安局作出的复议决定程序合法，适用法律正确，本院予以支持。由于被告的行政行为合法，故原告要求行政赔偿的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
驳回原告索绍光的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数递交上诉状副本，上诉于黔南布依族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 彭德荣
审 判 员 孔祥明
人民陪审员 陆桂军
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 冉 璐
附：相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条 行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《中华人民共和国治安行政处罚法》
第九条 对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。
第四十三条 殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：
（一）结伙殴打、伤害他人的；
（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；
（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。
第一百零七条 被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条 被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
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