委托代理人彭良华、刘启飞，贵州良华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）独山县市场监督管理局。住所地：独山县百泉镇中华南路28号。法定代表人黄河，系该局局长。
上诉人黔南州鸿宇物业管理有限公司（以下简称鸿宇公司）因诉被上诉人独山县市场监督管理局（以下简称独山监管局）质量监督行政处罚一案，不服都匀市人民法院（2015）都行初字第101号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院根据原、被告的举证，并经庭审质证认定：2015年2月10日，被告执法工作人员对原告管理的“盛世峰景”小区进行执法检查，发现该小区在用的电梯中有5台已经超过安全检验有效期，这5台电梯的使用标志载明“下次检验日期为2015年1月”。被告执法工作人员对现场检查的相关情况作了《现场检查笔录》，并向原告下达了《特种设备安全监察指令书》，责令原告于2015年2月25日前改正电梯超期未检的违法行为。4月8日，被告对原告的整改情况进行复查，发现原告管理的上述5台电梯仍在使用，现场未发现检验合格的电梯使用标识，原告管理人员也未能提供已经检验合格的相关手续供查。5月8日，被告对原告涉嫌使用未按照安全技术规范要求及时申报并接受检验电梯的行为进行立案调查，确认原告的行为违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第四十条的规定，同时还发现原告在未经批准取得营业执照的情况下，擅自从事经营活动，其行为违法了《无照经营查处取缔办法》第四条的规定。5月11日，原告向黔南州特种设备检验所提出电梯报检申请。5月13日，黔南州特种设备检验所受理原告提出的报检申请。5月19日，原告对5台超过检验期的电梯予以整改，通过了检验。6月9日，被告向原告送达了行政处罚告知书，拟对原告未按照安全技术规范的要求及时申报并接受检验的电梯处以罚款20000元，对原告无照经营的行为处以罚款10000元。原告收到行政处罚告知书后提出听证要求，被告于7月6日组织举行了听证会，并于7月28日作出（独）市监处字[2015]01-13号行政处罚决定书 ，对原告给予以下行政处罚：1、对使用未按照安全技术规范要求及时申报并接受检验的电梯的行为处以罚款20000元，上缴国库；2、对无照经营的行为处以罚款10000元，上缴国库。以上2项共计对当事人处以罚款30000元，上缴国库。该处罚决定书于7月30日送达原告。原告黔南州鸿宇物业管理有限公司不服该处罚决定，于2015年12月8日向本院起诉，请求判决撤销被告作出（独）市监处字[2015]01-13号《行政处罚决定书》或依法改判从轻或减轻行政处罚。
原审法院认为，特种设备使用单位应当按照安全技术规范的要求，定期报请特种设备检验机构对设备进行安全性能检验，并按规定将定期检验标志置于该特种设备的显著位置。未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。原告未按照安全技术规范的要求及时对其管理使用的电梯设备申报接受检验，且在被告对其下达特种设备安全监察指令书后，在指令期内并未对电梯超期未检的行为予以改正，而是在被告对其违法行为进行立案调查后，才向相关部门提出电梯报检申请。原告违法事实清楚，被告对其作出的行政处罚符合法律规定，量处适当，原告诉称主动消除违法行为、消除违法行为的危害后果，应当从轻或减轻处罚的意见，与本案查明事实不符，本院不予采纳。原告在其住所以外地域从事经营活动，应当向该场所所在地公司登记机关申请办理公司登记，领取营业执照。原告黔南州鸿宇物业管理有限公司营业执照登记的住所为都匀市剑江北路平桥南侧培育大厦一楼，原告在独山县盛世峰景小区挂牌设立黔南州鸿宇物业管理有限公司独山县盛世风景管理处，属未经核准登记在公司住所地以外地域擅自设点从事经营活动，被告作为市场监督管理行政部门，有权依法进行查处。综上，被告独山县市场监督管理局在办理原告黔南州鸿宇物业管理有限公司违法使用超期未检验的电梯以及无照经营行政案件过程中，认定违法事实清楚，合法收集的证据确实充分，适用法律、法规正确，办案程序合法，处罚尺度并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告黔南州鸿宇物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黔南州鸿宇物业管理有限公司负担。
上诉人鸿宇公司上诉称：上诉人不是涉案电梯的使用人，被上诉人作出行政处罚主体错误。主要理由：一、上诉人进行物业管理的独山县盛世峰景小区系未经验收先行入住，该小区的消防等专业设施并未进行验收和移交，仍由黔东房开公司进行管理。涉案的5台电梯的《电梯使用标志》注明管理使用单位为黔东房开公司。上诉人于2015年1月21日与黔东房开公司签订的《盛世峰景电梯调试协议》也明确小区内的电梯都是由黔东房开公司出资聘请专业公司进行维护；二、认定其无照经营没有法律依据。因为上诉人于2009年在黔南州工商行政管理局依法注册登记，并享有开展物业管理资质。独山县属于黔南州行政管辖的范围，目前没有任何强制性法律规定要求鸿宇公司必须要到独山县设立分公司才能承接业务，该公司承接盛世峰景小区物业管理业务是合法经营活动。请求二审判决撤销原审判决和被诉行政行为。
被上诉人独山监管局未提供书面答辩意见。
原审原告向原审法院提供的证据有：1、独山县建设休闲宜居城市工作推进指挥部专题会议纪要，拟证明“盛世峰景”未达到验收条件，不应对原告进行处罚；2、行政处罚告知书、催告执行通知书、行政处罚决定书，拟证明起诉的事实及理由。
原审被告向原审法院提供的证据有： 1、行政处罚决定书、行政处罚告知书、行政处罚案件听证笔录，拟证明履行了听证和告知的义务；2、特种设备现场安全监督检查记录，拟证明存在5台电梯超期使用的事实；3、特种设备安全监察指令书，拟证明责令原告在2015年2月25日前改正违法行为的事实；4、质量技术监督现场检查笔录，拟证明5台超期未检电梯仍在使用，电梯内未张贴检验合格的标志，现场检查时公司未提供电梯已检验合格的资料，同时发现该公司存在无照经营的事实；5、5台电梯使用标志，拟证明该5台电梯超过检验期，超期未进行检验；6、2011年4月盛世峰景前期物业合同、2015年3月盛世峰景小区物业服务管理合同，拟证明合同中约定电梯维修养护、管理、运行由原告公司负责，且合同中约定了收取的物管费用于电梯的维护；7、龙亚萍调查笔录，拟证明金海龙庭小区无证经营的事实；8、黄万明调查笔录，拟证明原告使用超期未检电梯及无照经营的事实；9、鄢海军调查笔录，拟证明原告无照经营的事实；
10、物业管理费收据，拟证明原告公司收取物业管理费用的事实；11、盛世峰景小区财务收入情况说明，金海龙庭小区财务收入情况说明，拟证明原告公司收取物业管理费用的事实；12、黔南州鸿宇物业管理有限公司委托书，拟证明黄万明受黔南州鸿宇物业管理有限公司委托处理一切事务，其身份具有合法性；13、5台电梯特种设备使用证，拟证明5台电梯的使用单位是黔南州鸿宇物业管理有限公司；14、黔南州特种设备检验所报检申请申报表，拟证明该公司于2015年5月11日向黔南州特种设备检验所申请检验；15、截止2015年12月23日未办理营业执照的情况说明，拟证明截止2015年12月23日黔南州鸿宇物业管理有限公司还未在独山办理分支机构的登记手续。
以上证据材料均已随案移送本院。经审查，本院查明的事实与原审一致。本院予以确认。另查明：第一、鸿宇公司提供黔南布依族苗族自治州工商行政管理局核发的2014年5月27日注册号为522700000000715营业执照载明，鸿宇公司于2009年8月13日成立，营业期限从2009年8月13日至2015年8月13日，经营范围为物业管理等。鸿宇公司是经黔南州质量技术监督局以及黔南州住房和城乡建设局等行政机关审核合格具有三级资质的物业服务企业。鸿宇公司于2011年4月承接独山县盛世峰景等小区物业管理业务以来至本案行政争议发生之前，没有向独山县公司登记机关申请设立和办理分支机构经营许可，一直以鸿宇公司独山盛世峰景管理处等形式开展物业管理业务，以鸿宇公司作为经营主体。
第二、黔东房开公司在开发盛世峰景小区商住房项目工程中，直至独山监管局对鸿宇公司作出行政处罚前，存在没有及时对该小区涉案电梯进行调试验收、合格移交的行为。为此，独山县建设休闲宜居城市工作推进指挥部于2015年11月9日召集有包括本案双方当事人在内的相关行政机关和责任单位参加的专题会议，并于当日作出《专题会议纪要》，即“独宜居城指专议（2015）13号《独山县建设休闲宜居城市工作推进指挥部关于协调解决盛世峰景项目后续有关问题的专题会议纪要》”，其中明确：“电梯问题由市场监管局牵头、房开公司、物管公司配合、在十天内开展一次大检查，拿出书面检查报告。对存在问题要逐一整改，十天内整改完毕。电梯维护主体由房开商与电梯生产商联系，半个月内落实维护主体单位”。该纪要所附《盛世峰景房开项目后续遗留问题责任分解表》同时确定：“黔东房地产开发公司，负责与电梯生产商联系，落实电梯维护主体。盛世峰景业委会及物业公司，制定出电梯管理相关规定和使用告示，并予以多种形式宣传到位。”造成涉案5台电梯超期未经检验合格而投入使用是多种原因所致。
本院认为：本案争议焦点为上诉人鸿宇公司是否属于无照经营；上诉人是否是涉案电梯的管理使用人。第一、上诉人鸿宇公司是否属于无照经营的问题。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。”及《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第四十条第一款“企业法人在异地（跨原登记主管机关管辖地）增设或者撤销分支机构，应向原登记主管机关申请变更登记。经核准后，向分支机构所在地的登记主管机关申请开业登记或者注销登记。”规定，上诉人鸿宇公司到独山县承接物业管理经营业务未跨原登记主管机关即黔南布依族苗族自治州工商行政管理局管辖地，黔南布依族苗族自治州工商行政管理局登记核发的企业法人营业执照涉及的地域经营范围包括独山县在内。如果被上诉人认为上诉人应当到经营地设立分公司并应当办理工商登记，应当明确告知行政管理相对人。上诉人在独山开展物业管理经营业务长达四年的时间里，被上诉人等行政机关从未告知上诉人应当到当地办理工商注册登记。被上诉人认为经过工商注册登记并具有物业管理资质的上诉人以本公司的名义在独山县承接盛世峰景等小区的物业管理业务的行为属于无照经营，理由不充分。因此，被上诉人据此作出的行政处罚，认定事实和适用法律错误，应当撤销。
第二、关于上诉人是否是涉案电梯的管理使用人的问题，依照《中华人民共和国特种设备安全法》第三十八条“特种设备属于共有的，共有人可以委托物业服务单位或者其他管理人管理特种设备，受托人履行本法规定的特种设备使用单位的义务，承担相应责任。共有人未委托的，由共有人或者实际管理人履行管理义务，承担相应责任。”的规定，上诉人承接独山盛世峰景小区的物业管理业务，是该小区包括电梯在内的所有特种设备管理使用义务人，而且上诉人还于2015年5月11日向黔南州特种设备检验所申请检验，对义务也是认可的，应当履行该小区特种设备管理使用人的义务，承担相应的责任。虽然根据独山县建设休闲宜居城市工作推进指挥部于2015年11月9日召集的专题会议和作出的《专题会议纪要》确定的责任和要求，造成电梯没有经检验和验收合格投入使用是多种原因所致，但是作为该小区特种设备管理使用义务人的上诉人有不可推卸的责任，因而不能免除上诉人的法律责任；加之上诉人在2015年2月10日接到行政机关的《特种设备安全监察指令书》后，仍然没有及时改正错误，消除影响。因此，被上诉人对上诉人作出20000元罚款的行政处罚并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销都匀市人民法院（2015）都行初字第101号行政判决；
二、变更独山县市场监督管理局作出的（独）市监处字（2015）01-13号行政处罚决定，即：维持独山县市场监督管理局（独）市监处字（2015）01-13号行政处罚决定书第1项，即：对使用未按照安全技术规范的要求及时申报并接受经营的电梯的行为处以罚款20000元；撤销第2项，即撤销认定鸿宇公司无照经营并对其处以罚款10000元的行政处罚。
一、二审案件受理费100元，由上诉人鸿宇公司与被上诉人独山监管局各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉冰
审判员 金长虹
审判员 王晓宏
二〇一六年六月二十九日
书记员 程 诚
")