被上诉人(原审被告)兴义市人民政府，住所地贵州省兴义市市府路1号。
法定代表人王天洋，市长。
上诉人陈太富与被上诉人兴义市人民政府违法建筑行政强制执行决定一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2014）兴行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：陈太富于1998年在兴义市桔山街道办事处新场村二组自己的承包地和自留地上修建鸭舍，2004年进行了扩建，未办理任何手续。2014年初兴义市城乡规划局经过调查核实，现场查勘确认陈太富所建鸭舍、住房（石棉瓦、空心砖结构）面积为553.93平方米。2014年3月11日兴义市城乡规划局作出兴规法告字（2014）第21号《行政处罚告知书》，告知拟对陈太富作出限期拆除临时建设的行政处罚，告知其享有的陈述权、申辩权和要求听证的权利并进行送达。2014年3月24日兴义市城乡规划局作出兴市规法处字（2014）第26号《行政处罚决定书》，对陈太富在兴义市桔山街道办事处新场村二组未经批准非法搭建的553.93平方米临时建筑物，限在接到行政处罚决定书之日起三日内自行拆除，逾期将报请兴义市人民政府责成相关部门强制执行。该决定书于次日进行送达。因陈太富未进行自行拆除，2014年4月2日兴义市城乡规划局作出兴市规限拆催字2014第47号《限期拆除违法建筑催告书》，催告陈太富在接到催告书之日起3日内拆除建法建筑。因陈太富仍未自行拆除建筑，兴义市人民政府于2014年5月12日作出兴府强拆决字【2014】第59号《强制拆除违法建筑决定书》，由兴义市人民政府责成桔山街道办事处于2014年5月14日组织实施强制拆除。2014年8月22日兴义市人民政府组织相关部门强制执行拆除陈太富的临时建筑。兴义市城市总体规划（修编）将兴义市桔山街道办事处纳入兴义市中心城规划区域内。
在一审庭审过程中，陈太富变更诉讼请求，要求确认兴义市人民政府作出兴府强拆决字【2014】第59号《强制拆除违法建筑决定书》违法。陈太富在法定期限内曾向兴义市人民法院提起诉讼，因管辖问题，兴义市人民法院告知向一审法院提起诉讼。
一审认为：一、陈太富在自己的承包地和自留地上进行建设的行为是否合法问题。原告陈太富未办理任何手续在自己的承包地和自留地上修建鸭舍是无争议的事实。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十一条第一款：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”。第四十三条第一款：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续”。原告陈太富未经批准，擅自改变农用地的用途，在自己的承包地和自留地上进行建设的行为违反上述法律规定，不具有合法性。
二、兴义市人民政府作出的兴府强拆决字【2014】第59号《强制拆除违法建筑决定书》是否合法的问题。兴义市桔山街道办事处属于兴义市中心城规划区域内，兴义市城乡规划局对陈太富在城市规划区内未经批准进行临时建设的行为进行处罚执法主体合法。原告陈太富在自己的承包地和自留地修建的房屋、棚子属于石棉瓦、空心砖等材料搭建的结构简易的建筑物，不是永久性的现浇混泥土结构，属于临时建筑。兴义市城乡规划局发现陈太富的违法事实后，经过调查核实，现场查勘，作出《行政处罚告知书》，告知陈太富享有的陈述权、申辩权和要求听证的权利并进行送达。尔后，作出责令陈太富限期拆除临时建筑的《行政处罚决定书》，在陈太富未主动履行义务的情况下，进行了催告。兴义市规划局按法定的权限和程序行使职权，合法有效。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级人民法院可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。据此，兴义市人民政府作出《强制拆除违法建筑决定书》，责成桔山街道办事处组织实施强制拆除于法有据，予以支持。
三、原告陈太富的起诉理由是否成立的问题。1、根据国土资源部、农业部国土资发（2007）第220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第二条第一款规定：“本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续”。陈太富不能举证所搭建的临时建筑符合乡（镇）土地利用总体规划、兴办畜禽养殖是否符合规模化要求，故对其主张的兴办规模化养殖畜所需用地不需要办理农用地转用审批手续，兴义市人民政府作出的兴府强拆决字【2014】第59号《强制拆除违法建筑决定书》程序违法、适用法律错误，依法应予以撤销的主张不予支持。2、原告主张其违法行为已经超过2年，属于不再给予行政处罚的问题。原告非法的临时建筑虽是在1998年、2004年搭建，但一直存续，是一种持续的违法状态，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的时效，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，故兴义市城乡规划局、兴义市人民政府仍然依法可以对原告实施行政处罚。
四、原告陈太富的起诉是否超过法定期限的问题。兴义市人民政府作出的《强制拆除违法建筑决定书》系2014年5月12日作出的，并于同日送达原告，且告知起诉期为三个月。 在2014年8月6日内原告向兴义市人民法院主张权利，因法院审查、确定管辖、告知原告向有管辖权法院主张权利等问题，一审于2014年8月27日受理本案。原告系在法定期限内主张权利，起诉未超过法定期限。
综上所述，兴义市人民政府作出的《强制拆除违法建筑决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告陈太富起诉理由无事实和法律依据，不予支持。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决如下：兴义市人民政府于2014年5月12日作出兴府强拆决字【2014】第59号《强制拆除违法建筑决定书》合法。案件受理费50元，由原告陈太富承担。
一审宣判后，上诉人陈太富不服，向本院提出上诉。其上诉请求为依法撤销原审判决，依法改判。其上诉的主要理由为：1、一审认定兴府强拆决字【2014】第59号《强制拆除违法建筑决定书》合法的证据不足、事实不清。认定属于违法建筑的证据仅有笔录一份、总体规划，一审未查明总体规划是否有合法审批手续，鸭舍是否在总体规划内；2、一审将本应由被告承担的举证责任及风险转移给原告，违反法律规定。临时建筑是否符合乡（镇）土地利用总体规划、兴办畜禽养殖是否符合规模化要求应当由政府举证，而非陈太富举证。3、对临时建筑、违章建筑阐释不清，将违章建筑等同于没有相关手续缺乏法律依据。
本院二审审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，2014年3月11日兴义市城乡规划局作出兴规法告字（2014）第21号《行政处罚告知书》。2014年3月24日兴义市城乡规划局作出兴市规法处字（2014）第26号《行政处罚决定书》，对陈太富在兴义市桔山街道办事处新场村二组未经批准非法搭建的553.93平方米临时建筑物，限在接到行政处罚决定书之日起三日内自行拆除。2014年4月2日兴义市城乡规划局作出兴市规限拆催字2014第47号《限期拆除违法建筑催告书》。2014年5月12日兴义市人民政府作出兴府强拆决字【2014】第59号《强制拆除违法建筑决定书》。陈太富诉请要求确认《强制拆除违法建筑决定书》违法，故本案被诉行为为兴义市人民政府【2014】第59号《强制拆除违法建筑决定书》，应围绕该行为的合法性进行审查，而上诉人所提部分上诉理由主要是针对行政处罚决定的合法性提出。一方面，一审对于当事人所提处罚决定违法的理由不予采纳已作充分说明，本院对一审说理认同，故不再重复。另一方面，因被诉行政强制执行决定的基础行为系《行政处罚决定书》，但因当事人未对处罚决定提出复议或诉讼，故本案中对处罚决定审查采取“重大明显违法”审查标准，因上诉人并未充分举证证明处罚决定存在“重大明显违法”情形，故对上诉人所提相应上诉理由，本院不予采纳。
关于兴义市人民政府【2014】第59号《强制拆除违法建筑决定书》是否合法。经查，上诉人陈太富未在规定期限内履行《行政处罚决定书》所确定的义务，此种情形下，经依法催告，上诉人无正当理由仍不履行该行政决定，被上诉人兴义市人民政府对上诉人陈太富作出行政强制执行决定。本院认为，该行政强制执行决定主体适格、主要程序合法、主要事实认定清楚、适用法律正确，符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”等规定，一审判决确认合法并无不当。
综上所述，上诉人陈太富所提上诉请求缺乏充分的法律依据与事实依据，本院不予支持。本案一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈太富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管劲松
代理审判员 柏 松
代理审判员 邱兴琼
二0一五年二月一日
书 记 员 姚祎然
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