被上诉人（一审被告）被告贵州省盘县人民政府，住所地贵州省盘县红果镇。
法定代表人邓志宏，县长。
上诉人杨威与被上诉人贵州省盘县人民政府（以下简称“盘县政府”）城建行政复议纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中行初字第4号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2000年2月12日，贵州省人民政府办公厅作出《省人民政府办公厅关于公布第四批省级风景名胜区的通知》（黔府办法〔2000〕16号），将贵州省盘县古银杏风景名胜区列为省级风景名胜，杨威在盘县212省道与丹木公路交会处修建房屋经营山庄，该山庄位于风景名胜区内，杨威修建的房屋并未取得任何规划、用地手续。2013年5月15日，贵州省盘县板桥镇人民政府（以下简称“板桥镇政府”）向杨威发出《通知书》称，杨威使用的临时房，限期自行拆除，逾期将强制拆除。杨威不服板桥镇政府的《通知书》，向盘县政府申请行政复议。2013年8月26日，盘县政府作出《行政复议决定书》（行复决字〔2013〕8号），撤销了板桥镇政府作出的《通知书》。2013年5月27日，盘县住房和城乡建设局（以下简称“盘县住建局”）向杨威发出《限期拆除通知书》，要求杨威自行拆除违法建筑，逾期将强制拆除。杨威不服盘县住建局的《限期拆除通知书》向盘县政府申请行政复议，2013年12月30日盘县政府作出《行政复议决定书》（行复决字〔2013〕16号），维持了盘县住建局的《限期拆除通知书》。2013年6月10日，盘县住建局委托板桥镇政府对杨威的房屋及附属设施进行拆除。杨威不服该拆除行为，向盘县政府申请行政复议，请求：1.确认板桥镇政府、盘县住建局2013年6月21日拆除房屋及附属设施行为违法；2.赔偿损失65.8844万元。2014年12月10日，盘县政府作出《行政复议决定书》（行复决字〔2014〕14号），决定：一、盘县住建局委托板桥镇政府强制拆除杨威房屋及其附属设施的具体行政行为违法；二、杨威所建房屋没有取得相关的审批手续，属违法建筑，不予赔偿。杨威不服该复议决定，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销盘县政府行复决字〔2014〕14号行政复议决定。
一审法院认为：根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第十一项、第十二条第一款、第二十九第一款的规定，杨威认为板桥镇政府、盘县住建局的拆除行为侵犯其合法权益，向盘县政府申请复议同时提出行政赔偿请求，盘县政府有权就行政赔偿请求一并作出行政复议决定。板桥镇政府、盘县住建局的拆除行为违反《风景名胜区条例》第五十一条的规定，该拆除行为应当认定为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，杨威修建房屋及附属设施违反《风景名胜区条例》第二十七条、第二十八条的规定，也未办理相关审批手续，杨威修建的房屋及附属设施不具有合法性，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围。杨威请求赔偿的诉讼请求没有法律依据，不予支持。盘县政府作出认定拆除行为违法，不予赔偿的复议决定，并无不当。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回杨威的诉讼请求。一审案件受理费50元,由杨威负担。
一审宣判后，杨威不服，向本院提起上诉。认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求1.撤销（2015）黔六中行初字第4号行政判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求，即撤销盘县政府《行政复议决定书》（行复决字〔2014〕14号）；2.本案受理费由被上诉人承担。
上诉人杨威诉称：1.行复决字〔2014〕14号《行政复议决定书》中载明“被申请人板桥镇人民政府和盘县住房和城乡建设局均未作出答复”。行政复议法第二十八条第四项规定：“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”，但盘县政府依据行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定作出 “被申请人板桥镇人民政府和盘县住房和城乡建设局行为违法” 的行政复议决定，适用法律错误；2.一审判决认定上诉人房屋为违法建筑事实不清，认定上诉人房屋建设在贵州省盘县古银杏风景名胜区内没有依据，拆除上诉人房屋是板桥镇政府行为，委托书是盘县政府授意安排下事后补签，其实质是盘县政府的行为。
被上诉人盘县政府二审法定期限内未提出书面答辩意见。
二审经审理查明, 2000年2月12日，贵州省人民政府办公厅作出《省人民政府办公厅关于公布第四批省级风景名胜区的通知》（黔府办发〔2000〕16号），将贵州省盘县古银杏风景名胜区列为省级风景名胜。2011年杨威在位于贵州省盘县的212省道与丹木公路交汇处修建房屋经营山庄，该山庄位于贵州省盘县古银杏风景名胜区总体规划范围内，杨威修建的房屋未取得规划和用地许可手续。
2013年5月15日，贵州省盘县国土资源局向杨威发出《责令停止违法行为通知书》（盘国土资责停字〔2013〕732号），通知其“未经批准，擅自在板桥镇顺居屯村17组耕地内破土动工建山庄”，责令其立即停止违法行为，听候处理。同日，板桥镇政府向杨威发出《通知书》，通知杨威目前所使用的临时房，限其“接到通知后五日内搬出并自行拆除。如不拆除的将由镇政府进行强制拆除”。杨威不服板桥镇政府的《通知书》，向盘县政府申请行政复议，请求撤销该通知书。2013年8月26日，盘县政府作出《行政复议决定书》（行复决字〔2013〕8号），决定：撤销板桥镇政府作出的《通知书》。
2013年5月27日，盘县住建局向杨威发出《限期拆除通知书》，通知其所建房屋，因未经城市规划行政主管部门批准，擅自动工建设，属于违章违法建设。限其“在收到本通知后三天内将该违法建筑自行拆除。”逾期不拆除，盘县住建局将组织力量对该违法建设依法强行拆除，由此引起的一起经济损失和法律责任概由杨威承担。杨威不服该《限期拆除通知书》向盘县政府申请行政复议，要求予以撤销。2013年12月30日，盘县政府作出《行政复议决定书》（行复决字〔2013〕16号），决定：维持盘县住建局的《限期拆除通知书》。
2013年6月10日，盘县住建局委托板桥镇政府对杨威的涉案建筑物进行拆除。杨威不服该拆除行为，向盘县政府申请行政复议，请求：1.确认板桥镇政府2013年6月21日拆除其房屋及附属设施行为违法；2.赔偿损失65.8844万元。2014年6月16日，盘县政府作出《驳回行政复议申请决定书》（行复驳字〔2014〕1号），以杨威申请行政复议“应以委托人盘县住房和城乡建设局作为被申请人”，其“以盘县板桥镇人民政府为被申请人提起行政复议，不符合规定的被申请人”为由，决定：驳回杨威的行政复议申请。后杨威以板桥镇政府和盘县住建局为被申请人，向盘县政府申请行政复议，请求：1.确认板桥镇政府和盘县住建局2013年6月21日拆除其房屋及附属设施行为违法；2.由赔偿义务机关赔偿损失65.8844万元。2014年12月10日，盘县政府作出《行政复议决定书》（行复决字〔2014〕14号），认为强制拆除应当是申请人民法院强制执行，而不能自行强制执行，更不能委托其他机关和部门强制执行，杨威所建设房屋没有取得相关审批手续，属违法建筑，决定：一、盘县住建局委托板桥镇政府强制拆除杨威房屋及其附属设施的具体行政行为违法；二、杨威所建房屋没有取得相关的审批手续，属违法建筑，不予赔偿。杨威不服该行政复议决定，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销盘县政府行复决字〔2014〕14号行政复议决定。
本案争议焦点是,被上诉人盘县政府作出的《行政复议决定书》（行复决字〔2014〕14号）是否合法？
本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”
本案中，盘县住建局于2013年5月27日向上诉人杨威作出《限期拆除通知书》后，即于同年6月10日委托板桥镇政府对上诉人所建建筑物予以强制拆除，该强制拆除行政行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条的规定。被上诉人盘县政府根据其查明的事实，依照国务院《风景名胜区条例》第五十一条“依照本条例的规定，责令限期拆除在风景名胜区内违法建设的建筑物、构筑物或者其他设施的，有关单位或者个人必须立即停止建设活动，自行拆除；对继续进行建设的，作出责令限期拆除的机关有权制止。有关单位或者个人对责令限期拆除决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出责令限期拆除决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”的规定，认定涉案建筑物的强制拆除应申请人民法院强制执行，并据此作出《行政复议决定书》（行复决字〔2014〕14号）。尽管该《行政复议决定书》在法律适用方面存在遗漏，但其确认盘县住建局委托板桥镇政府强制拆除的行政行为违法的结论符合法律、法规规定。上诉人杨威提出因被申请人板桥镇政府及盘县住建局在行政复议法定期限内未作出答复，故行政复议决定应撤销盘县住建局委托板桥镇政府强制拆除的行政行为，而被上诉人在行政复议决定中确认该强制拆除行政行为违法属于适用法律错误的主张，本院不予支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的……”。
被上诉人盘县政府对于上诉人杨威的第二项行政复议申请，经行政复议认为，由于杨威在贵州省盘县古银杏风景名胜区总体规划范围内修建的房屋未取得规划和用地许可手续，故对于杨威享有不合法建筑物的权益不应予以赔偿。但上诉人杨威对涉案建筑物的建筑材料依法享有再次使用、处分的权利，盘县住建局委托板桥镇政府对涉案建筑物予以强制拆除的行政行为侵害了杨威对涉案建筑材料予以再次使用、处分的合法权益，且该强制拆除行政行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条的规定，属于违法行政行为。故被上诉人盘县政府《行政复议决定书》（行复决字〔2014〕14号）决定的第二项以杨威所建房屋没有相关的审批手续，属违法建筑，不予赔偿的决定，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定。一审判决以杨威修建的房屋及附属设施不具有合法性，认定不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围不当。
另，上诉人杨威认为盘县住建局委托板桥镇政府实施强制拆除行政行为的委托书是盘县政府授意安排下事后补签，其实质是盘县政府行为的主张，无证据证实，本院不予采信。
综上所述，被上诉人盘县政府作出的《行政复议决定书》（行复决字〔2014〕14号）认定事实清楚，程序合法，决定事项部分适用法律、法规错误，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中行初字第4号行政判决；
二、撤销贵州省盘县人民政府《行政复议决定书》（行复决字〔2014〕14号）第二项，责令贵州省盘县人民政府重新作出第二项行政复议决定；
三、驳回上诉人杨威的其他诉讼请求。
一审受理费50元，由被上诉人贵州省盘县人民政府负担；二审受理费50元，由上诉人杨威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管劲松
代理审判员 邱兴琼
代理审判员 杨 芳
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 刘 畅
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政强制法》
第三十四条 行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
2. 《中华人民共和国行政复议法》
第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
(二)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；
(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
1.主要事实不清、证据不足的；
2.适用依据错误的；
3.违反法定程序的；
4.超越或者滥用职权的；
5.具体行政行为明显不当的。
(四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。
行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。
3. 《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
4.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
主要证据不足的；
适用法律、法规错误的；
违反法定程序的；
超越职权的；
滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一）原判决、裁定认定事实错误，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
")