法定代表人张同义，系该公司执行董事。
特别授权委托代理人朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：×××。
被上诉人（原审被告）六盘水市国土资源局，住所地：六盘水市钟山中路。
法定代表人方化，系该局局长。
特别授权委托代理人黄斌，系六盘水市国土资源局职工。
一般授权委托代理人吴洋，系贵州贵公律师事务所律师，执业证号：×××。
原审第三人六盘水钟山开发区杨柳房地产开发有限公司，住所地：六盘水市钟山经济开发区市场南路（开发区管委会办公楼），组织机构代码证号码：75539572-5。
法定代表人周培官，系该公司经理。
上诉人六盘水新宇房地产开发有限公司与被上诉人六盘水市国土资源局土地行政处罚决定一案，不服六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟行重字第1号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。
一审审理后查明，本案争议的土地及原告六盘水新宇房地产开发有限公司已取得合法使用的土地，原系已被征用为国有建设用地，符合土地利用总体规划。2007年2月，六盘水市钟山丰瑞达食品加工有限公司将位于钟山东路北侧（市土国用〔籍〕20030524号）47532平方米的土地使用权抵偿给原告六盘水新宇房地产开发有限公司。2007年4月，原告六盘水新宇房地产开发有限公司经被告六盘水市国土资源局对47532平方米土地进行了变更登记，并分别为原告六盘水新宇房地产开发有限公司颁发了市土国〔籍〕第20070206号、第20070207号、第20070208号、第20070209号《土地使用证》。原告六盘水新宇房地产开发有限公司为了实施项目建设，便于在已取得土地使用权相邻的水城河南侧的国有土地上堆放建筑材料，于2007年4月13日支付钟山区人民政府荷城办事处教场村青苗补偿款10万元，同年9月7日支付第三人六盘水钟山开发区杨柳房地产开发有限公司预付征地款5万元。2009年8月起，原告六盘水新宇房地产开发有限公司对所使用的土地47532平方米，经贵州国土资源厅钟山经济开发区国土资源分局办理了土地变更登记，并分别颁发了黔钟经国用（2009）第0917号、第0918号、第0919号《土地使用权证》，用途为商服。2010年，原告六盘水新宇房地产开发有限公司在所取得土地使用权的土地上进行项目建设时，在相邻的水城河南侧的国有土地上修建围墙，用于堆放建筑材料，至今未办理相关的用地手续。2010年11月25日，被告六盘水市国土资源局委托六盘水天龙测绘咨询服务有限公司对原告六盘水新宇房地产开发有限公司用于堆放建筑材料的国有土地面积进行测量，经测量土地面积为23569.98平方米。2013年9月23日，被告六盘水市国土资源局作出六盘水国土资行处字（2013）第3号《国土资源行政处罚决定书》，“经查，原告六盘水新宇房地产开发有限公司未经有权机关批准，于2010年擅自将位于钟山区荷城办事处水城河南侧23569.98平方米国有土地（符合土地利用总体规划）修建围墙占用于堆放建筑材料，占用至今。认为原告六盘水新宇房地产开发有限公司违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款和第五十三条之规定，构成了非法占地行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，作出行政处罚：一、责令被处罚单位六盘水新宇房地产开发有限公司自行退还非法占用的23569.98平方米国有土地；二、没收被处罚单位六盘水新宇房地产开发有限公司在非法占用土地上的建筑物（构筑物）及其设施；三、对被处罚单位六盘水新宇房地产开发有限公司并处罚款，对非法占地23569.98平方米处以每平方米10元的罚款，共计人民币235698.00元”。原告对此不服，向六盘水市人民政府申请行政复议。2014年2月13日，六盘水市人民政府作出行复决字（2013）35号《行政复议案件决定书》，维持被申请人六盘水市国土资源局作出的六盘水国土资行处字（2013）3号《国土资源行政处罚决定书》。原告六盘水新宇房地产开发有限公司不服决定，提起行政诉讼。
一审审理后认为，原告在已取得合法土地使用权的土地上进行项目建设，为了便于堆放建筑材料，在相邻的水城河南侧23569.98平方米的国有土地范围修建围墙圈占使用。因该国有土地尚未建设使用，教场村村民便在土地进行栽种，原告为此支付给荷城办事处（教场村）青苗补偿款10万元、支付给六盘水钟山开发区杨柳房地产开发有限公司预付征地款5万元。原告虽然支付了相应款项，但未经县级以上人民政府土地行政主管部门批准，至今未办理相关用地手续。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二的规定。综上，被告对原告作出的六盘水国土资行处字（2013）第3号《国土资源行政处罚决定书》，认定原告未经批准非法占用国有土地事实清楚，证据确凿。被告在受理案件后依法进行了调查，在处罚前告知了原告陈述和申辩权，并进行了听证，其处罚程序合法。依据原告的违法事实作出的处罚适用法律、法规正确。故对被告作出的《国土资源行政处罚决定书》应予维持。原告诉请撤销被告于2013年9月23日作出的六盘水国土资行处字（2013）第3号《国土资源行政处罚决定书》的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被告六盘水市国土资源局于2013年9月23日作出的六盘水国土资行处字（2013）第3号《国土资源行政处罚决定书》。
一审宣判后，新宇房地产开发有限公司不服上诉称，一、一审认定事实错误。一审认定新宇公司使用该片土地“未经有关机关批准，擅自圈占”，事实是该片土地由钟山经济开发区管委会征用，但被教场村村民栽树占用，经钟山经济开发区管委会“钟经专议（2007）6号文件”决定由钟山经济开发区杨柳房开协调教场村并指定划线，交给新宇公司看管并临时使用，新宇公司为此共支付青苗补偿及其他投资费用141.6万元。上诉人一审提供的“钟经专议（2007）6号文件”、钟山经济开发区工委办公会议纪要（2009）2号文、钟经杨柳请字（2009）5号文、市府发（2000）12号文等证据说明在六盘水中心片区有三家县级行政单位，钟山经济开发区是省政府依法设立的县级行政单位，上诉人临时使用的地块是属钟山经济开发区管辖，钟山经济开发区同意上诉人使用临时用地的行政许可符合《中华人民共和国土地管理法》第76条的规定。上诉人出示的《情况说明》，客观证明土地管理部门钟山经济开发区国土分局确认上诉人不存在非法占地的行为；二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国土地管理法》第78条的规定，上诉人认为原钟山区经济开发区管委会以“会议纪要”的方式同意了上诉人临时用地的行为，该行为合法有效。如人民法院认为钟山经济开发区管委会的行为不合适，不属于适格的批准机关，则应当按照《中华人民共和国土地管理法》第78条的规定处理，不能用《中华人民共和国土地管理法》第76条，不问原因不分究竟简单粗暴地就对上诉人作出行政处罚。请求：撤销一审判决，改判撤销《国土资源行政处罚决定书》（六盘水国土资行处字[2013]第3号）；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人六盘水市国土资源局未作书面答辩。
除一审查明的事实外，二审另查明，钟山经济开发区管委会的会议纪要（钟经专议[2007]6号文件），同意上诉人新宇房地产开发有限公司报建的“中国·夜郎古都文化城”项目，同时明确了协调土地的开发或置换。2010年9月3日上诉人向钟山区人民政府提交了《关于请求协调<中国·夜郎古都文化城>项目推进的报告》，请求协调土地征用、项目施工等问题。上诉人未取得土地使用权使用的土地属国有闲置土地，其未修建永久建筑，未造成土地破坏。
本院认为,首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第四条“国家实行土地用途管制制度”的规定，上诉人新宇房地产开发有限公司使用土地用于堆放建筑材料，未办理用地审批手续的事实清楚，上诉人认为其使用的土地是经过审批的上诉理由，没有事实依据，不予支持；其次，根据《中华人民共和国行政诉讼》第五十四条第（四）项“行政处罚显失公正的，可以判决变更”的规定，钟山经济开发区管委会的会议纪要对上诉人项目建设使用土地的情况进行了说明，上诉人向钟山区人民政府提出过完善相关用地手续的申请，其使用土地用于堆放材料，支付了相应的费用，未修建永久性建筑，未对土地造成破坏。被上诉人六盘水市国土资源局的处罚决定，未考虑钟山经济开发区管委会会议原则同意上诉人项目建设、支付荷城办事处教场村青苗补偿款、支付杨柳房地产开发有限公司预付征地款以及向钟山区人人民政府提出过完善土地手续请求等情节，有失公正。为此，本着惩罚与教育相结合的原则，对于违法行为情节较轻，未造成危害后果，并且能够及时纠正的，不宜作出罚款处罚，对于被上诉人的处罚决定，依法予以变更。
综上，上诉人请求撤销的部分上诉理由成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）、（四）项、第六十一条第（二）项之规定,判决如下：
撤销六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟行重字第1号行政判决；
维持六盘水市国土资源局2013年9月23日作出的六盘水国土资行处字（2013）第3号《国土资源行政处罚决定书》第（一）、（二）项；
撤销六盘水市国土资源局2013年9月23日作出的六盘水国土资行处字（2013）第3号《国土资源行政处罚决定书》第（三）项“对被处罚单位六盘水新宇房地产开发有限公司并处罚款，对非法占地23569.98平方米处以每平方米10元的罚款，共计人民币235698.00元”；
上诉案件受理费50元，由上诉人新宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司 奕
审 判 员 宋景伟
代理审判员 何与芹
二O一五年四月二十七日
书 记 员 王 婷
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