委托代理人：曾凡荣，北京腾岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：仁怀市住房和城乡建设局。
法定代表人：余之涛，该局局长。
上诉人赵仕乾不服仁怀市人民法院（2013）仁行初字第19号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告赵仕乾原属仁怀市二合镇云柳村人，2000年8月28日迁入仁怀市中枢镇陵园社区大水井组，农业户口，2006年8月30日又从大水井组迁到仁怀市中枢镇青杠园社区徐家湾组。原告赵仕乾分别于1995年12月15日、2001年9月18日有偿转让取得当地农户雷贵利、何启连户和王富权户的相邻土地用作宅基地建房。2001年8月28日，原告申请用地并填报《民用宅基地申报表》，申请面积40平方米，酸草树村民组和青杠园社区居民委员会均签署了“同意申报”或“情况属实，同意申报”的意见；2001年9月25日，中枢管理区工作委员会“同意申报，新建住房40㎡”；2002年1月30日，中枢国土所经过调查，出具《关于赵仕乾申请建房的调查报告》，签署了“经研究，同意报批新建面积39.0㎡”的意见；2002年3月11日，中枢镇人民政府也签署了“同意申报”的意见；原告赵仕乾填写《建设工程规划申报表》，2002年1月21日，仁怀市中枢镇村镇建设管理所签署“该申请建房位置根据建设局提供的选址图，申报情况属实，报上级审批”的意见。此外，原告赵仕乾还按照有关职能部门的要求，于2002年1月21日交纳保证金100元，2001年9月25日缴纳耕地占用税100元，2002年3月12日交纳调查费用20元，2002年3月15日交费造地费195元。原告赵仕乾在申办建房手续的过程中，尚未获行政许可建房的情况下，于2001年2月18日与施工方赵元发签订建房《协议书》，约定开工日期为2001年2月18日，主体工程竣工日期为2001年8月18日，原告赵仕乾即着手开始建房，至2002年（具体日期不祥）建成房屋一幢三层，建筑面积493.75㎡。但申报至今仍未获建房相关行政许可审批手续。在原告建房期间，被告等职能部门也未予制止。2009年10月19日仁怀市发展和改革局作出仁发改函〔2009〕104号《关于磨槽湾至罗汪田棚户区改造工程磨槽湾道路建设项目立项的批复》后，2011年9月25日，被告仁怀市住房和建乡建设局方对原告赵仕乾所建房屋展开调查，2012年1月4日制作“仁住建告字（2012）第005号《行政处罚听证告知书》”，次日送达给原告赵仕乾，告知原告赵仕乾“你户未经城乡建设主管部门批准，擅自于2001年12月后在中枢街道青杠园社区徐家湾组修建砖混结构壹栋三层，建筑面积493.75㎡，拟给予你户如下行政处罚：对你户的违法建筑面积493.75㎡房屋予以限期限拆除。并根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，你户有权进行陈述和申辩，并可要求举行听证，你户可在收到本通知之日起三日内向本机关进行陈述、申辩和提出听证要求。逾期视为放弃上述权利。”2012年1月16日，被告应原告的要求举行听证，但在此听证程序中被告未按法律规定的程序依法举行听证，让未参与本案调查的人以调查人身份参与听证。2012年2月9日，被告对原告作出仁住建行处字[2012]007号《行政处罚决定书》，决定“限期你户在收到本处罚决定书之日起五日内将所建的493.75㎡的违法建设自行拆除，否则，将依法强制拆除。”并告知“如不服本行政处罚决定，可自收到本处罚决定书之日起六十日内，向遵义市城乡规划局或仁怀市人民政府申请行政复议，也可以在三个月内直接向仁怀市人民法院提起行政诉讼。”被告于2012年2月9日到原告家中向原告留置送达了该《行政处罚决定书》，原告赵仕乾不服，向遵义市人民政府申请行政复议，2012年9月29日遵义市人民政府作出遵府行复〔2012〕104号《行政复议决定书》，维持了被告作出的仁住建行处字[2012]007号《行政处罚决定书》，原告赵仕乾仍不服，诉来本院。
另查明，1997年2月25日，贵州省人民政府“黔府函〔1997〕37号《省人民政府关于仁怀市城市总体规划的批复》”明确“……一、总体规划年限调整为1995年—2010年，其中，近期规划年限为1995—2000年。二、城市规划范围为现在的中枢镇和茅台镇的行政辖区，总面积254平方公里。其中，城市市区北抵五里碑，南至盐津河水库两岸山脊，西到观音寺，东止东门河，中部为中枢镇与茅台镇之间交通（公路）走廊两侧各200米范围，面积约36平方公里。……”原告赵仕乾座落于仁怀市中枢街道青杠园社区徐家湾组的房屋（建筑面积493.75M2）已于2012年3月28日被强制拆除，为了缓解原告赵仕乾一户的居住困难，市人民政府为其解决两套廉租房居住。
原审法院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，即对被诉具体行政行为的证据是否确实充分、程序是否合法、适用法律是否正确进行审查。原告赵仕乾未取得集体土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，即在仁怀市中枢街道青杠园社区徐家湾组的城市规划区内受让土地建房的行为，违反了法律的禁止性规定。原告所建房屋的区域在原告建房时该区域政府建设规划主管部门还未作近期规划的祥规，自原告2001年2月动工以来修建的房屋未予制止，致其所建房屋长期存在。以至在后来规划的磨槽湾至罗汪田棚户区改造工程磨槽湾道路建设项目立项获批后，被告仁怀市住房和城乡建设局方才对原告进行调查和作出仁住建行处字[2012]007号《关于违法建设案件行政处罚决定书》，决定“限期该户在收到本处罚决定书之日起五日内将所建的493.75㎡的违法建设自行拆除，否则，将依法强制拆除。”对被告作出的该具体行政行为的合法性，对照《中华人民共和国行政处罚法》第29条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”及第二款“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定看，原告的房屋建设自修建开始至后来拆除，其建房的违法行为处于连续或者继续状态，并未消除。被告对其查处，符合该法律的规定。又根据《中华人民共和国行政处罚法》第42条 “……当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……听证依照以下程序组织：……（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；……”的规定，从被告举证的听证笔录看，被告让未参与本案调查的人以调查人身份参与听证，未让当事人举证，“调查人”的举证亦未让当事人质证，听证程序违法。并对当事人所作“我的邻居同时建房，而邻居的房屋在航拍图上有，而我却没有”的申辩意见，无证据反映被告已依照《中华人民共和国行政处罚法》第32条的规定进行了复核，在听证程序结束后，亦未依照《中华人民共和国行政处罚法》第38条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”的规定进行集体讨论决定，从而对原告作出限期自行拆除违法建设较重的行政处罚。故被告所作行政处罚决定之具体行政行为，程序违法。原告赵仕乾将户口（农业）迁入中枢镇，在仁怀市中枢街道青杠园社区徐家湾组受让土地后，虽向村、组及土地管理部门、镇人民政府申请用地建房，申请用地40平方米，上述组织和部门均同意其申报，但其申请建房用地在城市规划区内，最终未获得城市规划行政主管部门的许可而建房，违反了法律的规定。原告虽经上述组织和部门同意其用地并交纳有关税费，但未获用地、行政规划部门许可即行建房，违反了法律规定，不属合法建设。且原告赵仕乾建房实际占地已超过其申请用地。故原告称其建房合法的理由不能成立，本院不予采纳。对原告所述在同等区域相似条件下，其他人获得许可或被作为合法建房并给予补偿安置，其也应比照补偿安置处理之问题，由于人民法院在审理行政案件中只对被诉具体行政行为的合法性进行审查，而对涉及的被诉具体行政行为以外的其他行政行为，不属本案审查审理的范畴，故不予评判。对其房屋拆迁的合理性问题，当事人可通过合法途径向相关部门反映寻求解决。关于法律的适用，原告主张本案应适用《中华人民共和国城市规划法》，而不应适用《中华人民共和国城乡规划法》。对此，《中华人民共和国立法法》第八十四条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”，但该法第八十三条又规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新规定”。无论是《城市规划法》第四十条还是《城乡规划法》第六十四条，均规定了责令停止建设和限期拆除的规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；严重影响城市规划，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。由此看出，新、旧法律对违法建设的处罚是一致的，被告对原告行政处罚是在城乡规划法施行后立案查处的，故其适用新法对本案进行处罚正确，应当适用新法。原告以此适用法律问题主张撤销被告作出的被诉具体行政行为之理由不能成立，本院不予采纳。关于被告对原告建设行为的处罚，原告的建筑房屋系在仁怀市城市的总体规划范围内。根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第三款规定“本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。……”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。由此可见，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，是城乡规划主管部门进行处罚的前提条件。本案中，原告未获建设工程规划许可进行建设的违法事实存在，且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的建筑，其未经行政许可违法建设之行为反了法律的禁止性规定，亦违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》等实体法和程序法的相关规定。依法应予处罚，被告对其作限期拆除处罚本无不当，亦符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条关于“行政处罚遵循公正、公开原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、情节以及社会危害程度相当”的规定，其处罚与原告的违法危害程度相当。但由于被告在处罚前的程序上却违反了《中华人民共和国行政处罚法》第42条（六）项的规定，同时违反了该法第32条的规定，且未依法履行复核程序，亦未根据该法第38条第二款的规定提交集体讨论决定。故依法不能认定被诉具体行政行为具有合法性。而原告以被告行政处罚已过追诉时效，《城乡规划法》不溯及既往，被告适用该法处罚不当，亦未体现公平、公正原则之理由依法不能成立，本院不予采纳；对原告所提被告在对原告违法建设行为的调查过程中，其工作人员在丈量违法建设相关数据时，没有出具执法资格证件等，因原告本人对丈量的被拆迁房屋数据493.75㎡本身不持异议，并在其起诉状中亦认可是493.75㎡，对此应予确认。对原告及其委托代理人所述被告被诉具体行政行为程序违法之上述同样理由成立，依法予以采纳。综上所述，被告被诉具体行政行为事实清楚，主要证据充分，但在作出行政处罚具体行政行为前的程序上违反法定的规定，程序明显违法。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款 “有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”之规定，判决：确认仁怀市住房和城乡建设局2012年2月9日作出的仁住建行处字[2012]007号《关于违法建设案件行政处罚决定书》违法。案件受理费60元，由被告仁怀市住房和城乡建设局负担。
上诉人赵仕乾向本院提出上诉，请求变更一审法院作出的（2013）仁行初字第19号行政判决，在确认被上诉人作出的仁住建行处字（2012）007号《关于违法建设案件行政处罚决定书》违法的基础上予以撤销，由被上诉人承担诉讼费用。理由是：1、一审判决认为“上诉人未获建设工程规划许可进行建设的违法事实存在，且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的建筑，被上诉人对其作限期拆除处罚并无不当，”属认识错误，上诉人所建房屋并不在道路规划范围内，虽未最终取得建设工程规划许可证，但并未对规划的实施产生任何影响，尚可通过其他途径改正，不属必须拆除的情况。2、一审判决适用法律错误，一审判决在认定事实错误的情况下作出的判决适用的法律当然是错误的，应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第64条尚可采取其他途径进行改正的情形处理，并非作限期拆除的处罚。
被上诉人仁怀市住房和城乡建设局未提交书面答辩意见。
双方当事人在一审提交的证据材料已随案移送本院，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，2001年，上诉人赵仕乾未取得建设工程规划许可证，即在仁怀市中枢街道青杠园社区徐家湾组的城市规划区内受让土地上建房的行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，一直到2008年《中华人民共和国城乡规划法》施行后，亦未按照该法规定补充完善相关建房手续，至其违法行为一直处于持续状态，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被上诉人仁怀市住房和城乡建设局有权对上诉人的违法行为实施处罚。上诉人对其未取得建设工程规划许可证即在规划区建房的事实并无异议，争议焦点在于，被上诉人作出的仁住建行处字（2012）007号《关于违法建设案件行政处罚决定书》，处罚程序是否合法，处罚结果是否恰当。
原审判决认定被上诉人在行政处罚过程中，未严格依照《中华人民共和国行政处罚法》第42条（六）项、第32条、第38条第二款规定的程序作出处罚决定，处罚决定程序违法，事实清楚，证据充分，审判程序合法；结合上诉人的房屋在起诉前已由被上诉人依照该处罚决定强制拆除的事实，判决撤销重作已无实质意义，为此依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款的规定，判决确认被上诉人作出的仁住建行处字[2012]007号《关于违法建设案件行政处罚决定书》违法并无不当，依法应予维持。上诉人称原判决认定事实错误、适用法律错误，请求在确认违法的基础上改判撤销仁住建行处字[2012]007号《关于违法建设案件行政处罚决定书》，没有提供充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赵仕乾负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎光勇
审判员 宋 毅
审判员 漆文宏
二Ｏ一四年四月十五日
书记员 冯再军
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