被告六盘水市住房和城乡建设局。
法定代表人杨坚。
委托代理人邓安宁。
委托代理人朱伟军，系贵州济元律师事务所律师。
被告水城县住房和城乡建设局。
法定代表人翁毅飞。
委托代理人岳奇伟。
委托代理人秦博，系贵州勤维律师事务所律师。
第三人吕明芬。
第三人付启远。
原告赵庆祥请求确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局办理抵押登记行政行为违法一案，本院于2015年9月29日立案受理，于2015年11月9日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告赵庆祥，被告水城县住房和城乡建设局的委托代理人秦博、岳奇伟，被告六盘水市住房和城乡建设局的委托代理人朱伟军、邓安宁，第三人吕明芬、付启远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月04日，被告水城县住房和城乡建设局下设的水城县房屋产权产籍监理处为原告赵庆祥与第三人吕明芬办理了水房水城他字第T1300802号《房屋他项权证》。该证载明，房屋他项权人：赵庆祥；房屋所有权人：付启远等；房屋所有权证号2210009640等5本证；房屋坐落：双水新区山田路等；权利种类：抵押;权利价值：272万；设定日期2013年11月04日。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）” 处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。约定期限到后，因第三人未履行还款义务，原告准备行使抵押权，经到被告水城县住房和城乡建设局了解，被告水城县住房和城乡建设局对该房屋已多次为第三人吕明芬和他人重复办理抵押登记并颁发他项权证书。原告认为自己合法权益受到损害，向本院提起行政诉讼。
被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内向本院提交了以下证据：1、收件收据、房屋抵押权登记申请表、二第三人身份复印件、原告身份复印件、借条、询问笔录、审批表、房屋他项权证各一份，用于证明我局登记的该案涉及的他项权证书是严格按照相关法律规定办理的，是合法的。
原告对被告提交的证据质证后对真实性无异议，对合法性有异议。
第三人对被告提交的证据质证后无异议。
原告赵庆祥诉称，2013年11月1日，吕明芬、付启远母子以修建水城县滥坝镇滴水岩村敬月饮食服务有限公司敬月山庄资金不足为由，共同向原告借款272万元。吕明芬以其位于水城县双水新区龙泉东路（证号分别为水房权证水城字第2210008719号和水房权证水城字第2210008720号）房屋，付启远以其位于水城县双水新区山田路（证号分别为水房权证水城字第2210009638号、水房权证水城字第2210009639号和水房权证水城字第2210009640号）房屋向原告赵庆祥作抵押担保借款。为确保抵押担保的真实性和合法性，2013年11月4日，原告与二第三人共同到被告处办理了他项权登记，被告向原告出具了盖有被告单位公章的他项权利证书。后经审查，上述办理给原告的房屋被告县住建局办理过重复抵押登记，导致原告在吕明芬、付启远不能偿还原告借款的情况下，原告不能依法以抵押物优先受偿，处分抵押物实现自己权利。被告作为政府部门应该对自己办理的他项权利证书的真实性、合法性负有审查义务，作为普通公民，对政府部门出具的他项权证的合法性深信不疑，认为政府部门都出具了他项权证绝对是安全的、可靠的。被告错误的具体行政行为，导致原告272万元借款至今无法收回，给原告造成重大经济损失。故诉至人民法院，请求确认二被告为原告赵庆祥办理的水房他证双水新区字第T1300802号房屋他项产权证违法；本案诉讼费由被告承担。
原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、借条两份，用于证明借款金额分别是136万元；2、房屋他项权证一份，用于证明该我与第三人到住建局办理了他项抵押；3、银行转账单一份，用于证明我转账给第三人吕明芬259万元，其余的13万元是现金支付；4、水城县法院民事裁定书一份，用于证明该案我向县法院起诉过，被驳回起诉。
被告质证后对证据2无异议；对证据1、3、4三性均有异议，他借款的金额，借款是否合法，有第三人的生效刑事判决书，应当以生效法律文书上认定的金额来认定。
第三人吕明芬质证意见：对原告出示的证据三性均无异议。
被告水城县住房和城乡建设局辩称，我局对第三人吕明芬与原告办理的抵押登记，这一行为本身并没有违反相反法律法规的规定。根据《担保法》第35条：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过余额部分。”《担保法解释》第51条：“抵押人所担保的债权超过其抵押物价值的，超过的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”《物权法》第119条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”根据上述规定可以看出，《担保法》及司法解释、《物权法》明确认可了重复抵押、超额抵押行为的有效性，仅仅是超出抵押物价值部分的抵押权不具有优先受偿效力。抵押是民事法律行为，我局作为房屋登记主管部门，在办理抵押登记时，应以尊重当事人的意思自治为原则。当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定，只要不损害国家利益、公共利益或他人利益，不违反法律禁止性规定，申请符合登记要件，则无须由法律来强加干涉。抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设定抵押，既是抵押人对抵押物行使处分权的表现，也是抵押人与后位抵押权人意思自治的体现，并不违反法律规定。综上，原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立。请求法院依法驳回原告的诉请。
被告六盘水市住房和城乡建设局辩称，本案原告诉称的房屋他项权证登记抵押行为并非六盘水市住建局所为，该行政行为是由水城县住建局独立完成，与市住建局无关，对该行政行为是否合法或者违法，我局的意见是由法院依法审查。原告诉称被告下属的水城县住建局，我局仅是水城县上级业务领导部门，没有行政的隶属关系，原告手中所持有的填发单位水城县房屋产权监理处并不是我局的部门。我局之所以签章盖章，并不是说明他项权证是我局颁发，而只是证明证件是真实的。原告将我局告到法院与案件的实际情况不相符。通过原告的诉状和被告的当庭答辩，可以明确证明为原告以及第三人办理的房屋他项权登记证书完全是在水城县住建局办理，而非我局办理，水城县住建局为第三人办理的登记行政行为是县住建局独立完成，不需要向我局报批或者请示，因此从原告自认的事实和另一被告确认的事实，本案诉称的登记行为与我局无关联性。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人吕明芬述称，对原告的起诉无异议，希望法院依法公平审理，作出公正判决。
经庭审质证对各方当事人提供的证据的分析及认定：对原告提交的证据，本院认为，上述证据能客观真实的证明原告与第三人之间的借款关系，且第三人已当庭确认借款事实，故对上述证据本院予以确认。
对被告提交的证据，原告对合法性提出异议，本院认为原告的异议成立，故本院予以采纳。
经审理查明，2013年11月1日，吕明芬、付启远母子以修建水城县滥坝镇滴水岩村敬月饮食服务有限公司敬月山庄资金不足为由，共同向原告借款272万元。吕明芬向原告出具了《借条》，以其位于水城县双水新区龙泉东路（证号分别为水房权证水城字第2210008719号和水房权证水城字第2210008720号）房屋为该借款进行抵押担保；付启远向原告出具了《借条》，以其位于水城县双水新区山田路（证号分别为水房权证水城字第2210009638号、水房权证水城字第2210009639号和水房权证水城字第2210009640号）房屋向原告赵庆祥为该借款进行抵押担保。
2013年11月4日，原告与第三人吕明芬、付启远共同到被告处办理他项权登记，被告水城县住房和城乡建设局下设的水城县房屋产权产籍监理处为原告赵庆祥与第三人吕明芬、付启远办理了水房水城他字第T1300802号《房屋他项权证》。该证载明，房屋他项权人：赵庆祥；房屋所有权人：付启远等；房屋所有权证号2210009640等5本证；房屋坐落：双水新区山田路等；权利种类：抵押;权利价值：272万；设定日期2013年11月04日。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）” 处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。原告将借款支付给第三人。
借款期限到后，第三人未履行还款义务，原告向水城县人民法院提起民事诉讼。水城县人民法院于2014年11月18日作出（2014）黔水民初字第1131号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。
原告认为，被告错误的具体行政行为，导致原告272万元借款至今无法收回，给原告造成重大经济损失。故诉至人民法院，请求确认二被告为原告赵庆祥办理的水房他证双水新区字第T1300802号房屋他项产权证违法；本案诉讼费由被告承担。
另查明，二0一五年九月二十九日，贵州省六盘水市中级人民法院以（2015）黔六中刑三初字第00032号《刑事判决书》，判决吕明芬犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产三十万元；犯行贿者判处有期徒刑十年，并处没收个人财产十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。……被告人吕明芬、付启远的违法所得继续追缴，返还被害人……。
本院认为，本案的争议焦点是：被告办理的房屋他项权证书是否合法。
被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内向本院提交的证据，不能证明其为原告及第三人办理的房屋抵押登记行政行为合法。庭审中，第三人对与原告抵押房屋设置重复抵押的行为均已认可。故被告在为原告及第三人办理房屋抵押登记中，没有相关事实依据，程序违法。对原告的诉讼请求，本院予以支持。
被告六盘水市住房和城乡建设局辩称其在本案中不应承担责任的理由，因其在《房屋他项权证书》“发证机关（盖章）” 处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章，故亦应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局为原告赵庆祥和第三人吕明芬、付启远办理的水房水城他字第T1300802号《房屋他项权证》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局负担（原告已自愿预交，被告于本判决生效后返还给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。
审 判 长 范玉清
审 判 员 李 丹
人民陪审员 黄仙翠
二0一五年十一月二十日
书 记 员 高宇寒
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