法定代表人唐轶，该局局长。
委托代理人明浩，贵州正江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赤水市煤炭有限责任公司。
法定代表人陈德荣，该公司总经理。
委托代理人牟洪亮，贵州贵达律师事务所律师。
上诉人赤水市经济贸易局（以下简称赤水经贸局）因国有资产管理纠纷一案，不服习水县人民法院（2014）习行初字第69号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1997年，原赤水市岔角煤矿经批准进行了企业改制。改制中，经资产评估，赤水市国有资产管理局于1997年7月9日分别下发了《对赤水市岔角煤矿整体资产评估结果确认的通知》和《关于明确赤水市岔角煤矿资产所有权的通知》两个文件，确认原赤水市岔角煤矿国有资产经评估后为净资产820773.24元，其中非生产经营性资产375438.05元，生产经营性资产445335.19元。《关于明确赤水市岔角煤矿资产所有权的通知》还规定，上述净资产中，非生产经营性资产375438.05元，明确为国有资产，在企业改制后委托企业代管，以后按有关房改政策处理；生产经营性资产445335.19元属国拨资金，明确为国有资产。1997年8月4日，赤水市国有资产管理局作为甲方与原赤水市岔角煤矿作为乙方签订了经公证的《赤水市国有资产产权转让合同》，合同第二条约定：“甲方将生产经营性资产445335.19元全部划出给乙方用作职工养老保险金等支出，由乙方按照国家有关政策规定负责解决改制前企业全部离退休人员的养老事宜。”第三条约定：“甲方将非生产经营性资产375438.05元委托乙方管理，参照有关房改政策办理，必须保证资金的安全完整。”第四条约定了乙方的权利义务，并约定由新的企业法人在改制后行使和履行。同时在改制中，企业职工张和清、陈国法等认股后进行了出资。经改制，原告公司在公司设立登记时，遵义会计师事务所赤水分所为赤水煤炭有限责任公司登记注册出具了验资报告，核实资本金为70万元。但经工商行政部门登记，公司注册资金为78万元。原告公司在申请企业注册时，将赤水市岔角煤矿和张和清、陈国法等自然人列为股东。
2004年，原告股东会决议增资至653万元。泸州长江会计师事务所出具《验资报告》载明，1997年赤水煤炭公司设立时注册资金78万元，但实际到位7万元，变更后累计注册资本实收金额为653万元。故张和清等自然人本次增资中实际出资646万元，但工商营业执照登记注册资本为690万元。2007年，原告股东会决议，明确2004年公司增资到653万元后，在工商注册时，将代管的国有房屋资产37万元列入了注册资本中，注册资本增至690万元，决定从注册资本中减除37万元，并重新申请换发了注册资本为653万元的营业执照。
另查明，1990年颁发的黔遵采证煤字[1990]第026号《采矿许可证》载明，采矿权人为赤水县岔角国营煤矿，有效期为10年；2007年颁发的5200000721502号《采矿许可证》副本载明，采矿权人为赤水市煤炭有限责任公司，有效期限10年，从2007年8月至2017年8月 。
2013年，原告参与贵州省煤矿企业兼并重组，被告作出前述《18号通知》、《19号通知》、《26号通知》。原告不服，遂提起诉讼。
原审法院认为：依照《企业国有资产法》和《企业国有资产监督管理条例》的相关规定， 国有资产监督管理机构或者地方人民政府授权的部门、机构行使出资人职责，对所出资企业负有监督管理职能，监督管理过程中，其所作监督管理行为具有行政属性，公民、法人或其他组织认为侵犯其经营自主权或财产权提起诉讼的，属于《行政诉讼法》第十一条规定的行政案件的受案范围，人民法院应予受理。最高人民法院在国有资产产权管理行为属于行政诉讼的基础上，出台了《最高人民法院关于国有资产产权管理行政案件管辖问题的解释》，对该类案件的具体管辖作了明确规定。本案中，被告所作三个通知分别是对产权作出的认定和具体事务的处理，均属于国有资产管理的行为，不具有民事行为的属性，不属于民事行为。故被告所作三个通知属于具体行政行为，具有可诉性，属于人民法院行政案件的受案范围，原告起诉符合法律规定。
《行政诉讼法》第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
关于被告所作《18号通知》认定国有资产375438.05元为原始股金、折合750股的行政行为，被告虽提交了7组证据，其中包括企业改制的全部资料，但至始没有提交证明国有资产375438.05元为原始股金、折合750股的具体证据，本院也未发现被告提供的证据能达到该证明目的，故被告所作《18号通知》缺乏事实依据，证据不足。同时，原赤水市国有资产管理局作为国有资产管理者，专门下发文件确定了国有资产的范围及用途和管理方式，在此基础上，与改制企业签订的《赤水市国有资产产权转让合同》，也专门约定了资产的用途和管理方式，明确其中生产经营性资产445335.19元用于职工养老保险金等支出，非生产经营性资产375438.05元委托乙方参照有关房改政策管理，并未授权企业或相关人员将国有资产用于入股，也未授权企业将其作为股东。赤水市国有资产管理局签订合同的行为并不是对企业出资的行为，其并未以该资产对企业出资，赤水煤炭公司对该非生产经营性资产仅是代管关系，应当依照约定管理国有资产，而且仅能按照合同约定管理该资产；对原告未按约定用途管理国有资产的行为，被告有权进行监督，并可以依照约定或法律规定行使权利，责令纠正甚至解除与原告的委托代管关系，收回国有资产。虽然该375438.05元非生产经营性资产至今仍为国有资产，但其独立存在，并不当然成为公司股份。虽然该资产在工商登记时曾被列入企业注册资金，但未取得国有资产管理部门同意，事后也未取得国有资产管理部门追认，该行为在增大国有资产获取利润可能性的同时，也增大了国有资产担责和损失的风险，属于违反规定和约定管理国有资产的行为，不利于国有资产安全，也不符合合同约定 ，且如果因此造成国有资产损失，原告还应承担赔偿责任，故其行为应予纠正，且从现有情况来看，该行为已经得到纠正，故不能认定该资产是原告企业中的国有股份。对于原赤水市岔角煤矿在工商登记中被列为股东的事实，因在改制中该企业资产已被原赤水市国有资产管理局处理完毕，经改制后原赤水市岔角煤矿已不具备企业法人资格，故该事实没有法律意义。
关于被告所作《19号通知》认定采矿权为国有资产的行政行为，我国采矿权实行转让审批制度，《中华人民共和国矿产资源法》第六条第（二）项规定，已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。本案因企业改制发生采矿权转让符合前述法律规定，从采矿许可证记载的内容来看，因被告仅提供了1990年和2007年颁发的采矿许可证，原采矿权人为原赤水县岔角国营煤矿，现采矿权人为原告赤水煤炭公司，说明采矿权因企业改制发生转让已获得有权机关批准，采矿权已经发生了转移，现属原告公司所有，被告认定现采矿权为国有资产与事实不符，被告也未提供该采矿权属于国有资产的证据，故其所作《19号通知》证据不足。
关于被告所作《26号通知》委派国有股权代表行使出资人权利的行政行为。因没有证据证明原告公司存在国有股份，其委派国有股权代表没有权利基础，该行为缺乏事实依据，证据不足。
综上所述，被告所作具体行政行为主要证据不足，依法应予撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销被告赤水经贸局向原告作出《赤水市经济贸易局关于赤水市煤炭有限责任公司国有股份的通知》（赤经贸[2013]18号）、《赤水市经济贸易局关于明确赤水市煤炭有限责任公司采矿权属的通知》（赤经贸[2013]19号）、《赤水市经济贸易局关于委托黄定旭、袁庆同志行使国有资产出资人权利的通知》（赤经贸[2013]26号）。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人赤水经贸局上诉称：一、上诉人所作的三份通知不具备行政行为的强制力，被上诉人不能因此提起行政诉讼。被上诉人对上诉人的股东身份不认可，可以通过民事诉讼解决。二、上诉人的通知没有行使行政职权，也未侵犯被上诉人的财产权和经营权。三、一审法院适用法律错误。综上，一审法院以行政判决的方式确定双方民事争议，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人赤水市煤炭有限责任公司答辩称：一、被答辩人认为一审判决程序不合法的理由不成立。二、被答辩人没有出资，不享有股权，被答辩人在行使所谓国有资产监督管理权过程中作出的三份通知，侵犯了答辩人的财产权和经营自主权，一审判决对此予以认定，是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定符合法律规定。
本院二审查明的案件事实与一审法院相同。
本院认为，本案争议的焦点有：1、上诉人作出三个被诉《通知》的行为是否是行政行为，赤水市煤炭有限责任公司能否提起行政诉讼；2、上诉人作出的三个被诉《通知》是否合法。
关于上诉人作出三个被诉《通知》的行为是否是行政行为，赤水市煤炭有限责任公司能否提起行政诉讼的问题，行政行为是指能够产生行政法律效果的行为，上诉人作出的三个《通知》分别明确了赤水市煤炭有限责任公司的注册资金中包含国有资产、赤水市煤炭有限责任公司的采矿权为国有资产、并基于此委派国有股份代表行使出资人权利，《通知》对赤水市煤炭有限责任公司的财产权及经营权产生了实际的影响，即产生了行政法律效果，应视为行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（七）项、第（十二）项“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；……（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”的规定，赤水市煤炭有限责任公司可以提起行政诉讼。上诉人所持其所作《通知》不是行政行为，赤水市煤炭有限责任公司不能提起行政诉讼的上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人作出的三个被诉《通知》是否合法的问题，被上诉人所作赤经贸[2013]18号《通知》明确了赤水市煤炭有限责任公司的注册资金中包含国有资产，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”的规定，确认股权及股东资格的纠纷，应通过民事诉讼解决，而不应由行政机关直接作出认定，上诉人作出《18号通知》超越职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（四）超越职权的；”的规定，应予撤销。一审判决撤销《18号通知》，判决结果并无不当。
关于赤经贸[2013]19号《通知》、赤经贸[2013]26号《通知》，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院不再赘述。
综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人所持上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人赤水市经济贸易局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓东
审 判 员 黎光勇
代理审判员 方 兵
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 李辉静
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