委托代理人刘颖臻，黔西县金碧法律服务所法律工作者。
被告黔西县城乡规划局。住所地：贵州省黔西县水西大厦。
法定代表人靳 筠，黔西县城乡规划局局长。
委托代理人陈 璟，黔西县城乡规划局规划监察执法大队副大队长。
委托代理人陈小林，黔西县城乡规划局规划监察执法大队综合执法股工作人员。
原告欧玲诉被告黔西县城乡规划局规划行政管理一案，于2015年9月6日向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月6日立案后，于2015年9月9日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。原告欧玲及其委托代理人刘颖臻，被告黔西县城乡规划局委托代理人陈璟、陈小林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告原系黔西县定新乡三好村3组人，与大方县鸡场乡松林村铁厂组人张国平结婚后在黔西打工，一直租房居住。2006年8月20日，原告向黔西县城关镇金凤村五组村民金兴明协议有偿转让宅基地140.4平方米，于2009年8月修建砖混结构住房139.6平方米，并于2010年1月8日、1月10日、4月19日向金凤村委会交纳占地建房管理费2240.00元、道路维修款500.00元，办理了建房登记手续。2015年因黔西县高速建设需要修建石板互通，需征用原告修建的房屋，但被告却将原告所修建的合法房屋定性为违章建筑而拒绝给予补偿，并分别于2015年5月13日、2015年7月2日向原告下达行政处罚决定书、强制执行事项催告书，于2015年7月10日违法强拆了原告的房屋，使原告一家无家可归。原告认为，原告合法房屋应受法律保护，被告作出的行政处罚决定程序违法，被告在作出行政处罚决定之前，未告知原告行政处罚的事实、理由及依据，也未告知原告依法享有的权利，未依照民事诉讼法的有关规定进行送达。被告作出行政处罚实体错误，原告房屋修建于2009年8月，且已向村委会交纳相关费用，黔西县人民政府《关于严厉打击违法建设行为的通告》（黔政发[2011]69号）是2011年6月28日下达的，当地虽属规划区但从未进行过规划执法，鉴于黔西县城市开发实际，之前的原则上不予处罚，之后的在拆除时不予赔偿，原告建房在此之前。且同在石板互通的有8户以上人家与原告情况一致的都得到了房屋征收拆迁补偿，同样的政策原告却得到了不同的对待。综上，请求判决被告作出的行政处罚决定违法并判决予以撤销，由被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交以下证据：
1、黔西县莲城街道办事处金凤社区《证明》。拟证明原告建房时间、面积、已上交有关费用。经庭审质证，被告对该证据的对真实性无异议，但对合法性、关联性有异议；
2、黔西县城关镇金凤村委会、黔西县定新乡三好村委会、大方县黄泥塘镇松林村委会《证明》各一份。拟证明原告在户籍地及居住地没有修建住房。经庭审质证，被告对该组证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议；
3、金凤村委会《收据》（3份）。拟证明原告向村委会缴纳相关费用。经庭审质证，被告对该组证据真实性无异议，但对合法性、关联性有异议；
4、《自留地转让协议书》。拟证明原告有偿购地时间、面积。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议；
5、黄天芬、金忠军、金兰等三户的《安置补偿明细表》。拟证明该三户情况与原告一致但已获得补偿。经庭审质证，被告对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议；
6、黔西县人民政府《关于严厉打击违法建设行为的通告》（黔政发[2011]69号）。拟证明对各类违法建筑物和附属物在拆除时一律不予补偿是指2011年6月28日以后修建的违法建筑物。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，对关联性有异议；
7、《行政强制执行事先催告书》（黔规执催字[2015]208号）。拟证明被告的告知行为违法。经庭审质证，被告对该组证据的关联性有异议；
8、《行政处罚决定书》（黔规处书[2015]第1000104号）。拟证明被告给予原告违法处罚的行为。经庭审质证，被告对该证据无异议；
9、张国平《残疾证》。拟证明原告丈夫张国平系残疾人。经庭审质证，被告对该证据无异议；
10、黔西县城乡规划局《关于欧玲信访事项的答复》。拟证明被告在原告合法的复议期间内强拆原告房屋。经庭审质证，被告对该证据无异议。
被告辩称：根据《省人民政府关于黔西县县城总体规划的批复》（黔府函[2005]318号）文件，黔西县城关镇为城市规划区。被告系黔西县城乡规划行政主管部门，有权对原告在城关镇金凤村五组（现为莲城街道办事处金凤社区五组）所建违法建筑实施查处。原告违法建筑在未消除或拆除前属于持续状态，仍处于行政处罚法的追溯时效有效期限内，对于原告认为因无人告知，违法建筑建成后应当不予处罚的理由不能成立。被告作为“黔西县石板互通项目用地范围内建筑物清理专项行动工作领导小组”成员，对黔西县行政中心至石板互通公路项目内设计的建筑物是否涉及违法进行甄别。甄别工作中，经查实，原告未经被告批准，于2010年4月擅自在黔西县县城规划区范围莲城街道办事处金凤社区五组（原黔西县城关镇金凤村五组）占地138.6平方米，建成建筑面积为138.6平方米砖混结构房屋一栋，属违法建设行为，其违法事实清楚，证据确凿。被告于2014年11月26日向原告下达《关于限期提供相关建房手续的通知》，要求原告就其所建编号为“S060”的建筑物主动接受调查处理，但在限期内原告未配合调查，放弃了相关权利主张。被告查清原告违法建设事实后，依法向原告送达了相关文书。原告使用非正当渠道即未经土地行政主管部门批准，擅自买卖取得的土地建成的违法建筑，不属于合法财产范畴，原告因此要求作为合法财产予以征收的理由不能成立。原告诉称其余房屋得到补偿，系黔西县房屋征收部门作出的行政行为，并不是被告行政行为，不能作为本次行政诉讼内容。综上，被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚、定性准确、程序合法、适用法律得当，请求依法驳回原告诉讼请求。
被告向本院提交以下证据：
1、《省人民政府关于黔西县县城总体规划的批复》（黔府函[2015]318号）。拟证明城关镇金凤村（现为莲城街道办事处金凤社区五组）属于县城规划区范围，被告有权进行查处。经庭审质证，原告对该证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，只能证明金凤社区属规划区内；
2、《关于黔西县行政中心至贵毕路石板互通道路工程可行性研究报告的批复》（黔县发改复[2012]3号）。拟证明石板互通建设项目系依法立项批复项目，其范围内的违法建筑系不可改正的类型，依法应当予以拆除。经庭审质证，原告对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议；
3、《关于限期提供相关建房手续的通知》。拟证明原告在期限内未配合被告进行调查，放弃了相关权利主张。经庭审质证，原告对该组证据的合法性及证明目的均有异议；
4、调查笔录、现场勘察图、原告身份证及户口簿、自留地转让协议书、原告收据及证明。拟证明原告所建建筑违反《中华人民共和国城乡规划法》的违法事实清楚，证据确凿。经庭审质证，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议；
5、立案呈批表、违法案件会审纪要、《行政处罚告知书》（黔规告字[2015]第0022104号）及其送达回证、图片、《行政处罚决定书》（黔规处书[2015]第1000104号）及其送达回证、图片。拟证明被告对原告作出行政处罚决定程序合法、定性准确、适用法律得当、处罚合理。经庭审质证，原告对该组证据的合法性及证明目的均有异议；
6、《关于限期提供相关建房手续的通知》送达回证。拟证明被告已经将该通知送达原告。经庭审质证，原告认为被告送达不合法，原告没有收到该通知，也没有在送达回证上签字。
本院对上述证据认证如下：
原告第5组、第9组证据与本案审理的行政行为无直接关联，依法不应作为认定案件事实的依据。被告对原告第8组、第10组证据无异议，本院依法予以确认。对原告其余证据及被告证据的真实性，本院依法予以确认。
经审理查明：原告欧玲系黔西县定新乡三好村三组人，于2006年8月20日与黔西县原城关镇金凤村村民金兴明协商，转让金兴明位于金凤村五组李家寨新修路边自留地140.4㎡用于建房。并于2010年1月1日、2010年1月8日、2010年4月19日分别向金凤村民委员会缴纳道路维修费200元、道路维修费300元、占用耕地建房管理款2240元。2014年11月26日，被告作出《关于限期提供相关建房手续的通知》，通知原告于2014年12月3日前将相关建房手续提交石板互通项目工作组备查。2015年4月28日，被告认为原告在金凤村修建的房屋为违法建筑，进行立案审批。2015年5月5日，被告作出黔规告字（2015）第0022104号《行政处罚告知书》，告知原告有权进行陈述和申辩。2015年5月13日，被告作出黔规处书（2015）第1000104号《行政处罚决定书》，限原告于2015年5月13日至2015年5月18日自行拆除其在金凤村五组修建的房屋。2015年9月6日，原告向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的行政处罚决定。
另查明，本案涉案房屋已于2015年7月4日被被告黔西县城乡规划局强制拆除。
本案争议焦点是：被告黔西县规划局作出黔规处书（2015）第1000104号《行政处罚决定书》的行政行为是否违法。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。即主要对行政机关的行政行为是否是在其职权范围之内作出，作出的行政行为证据是否确凿、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序等进行审查。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”；第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”。根据以上法律及《中华人民共和国行政强制法》的规定，被告作为城乡规划主管部门，有权对本辖区内存在的违法建设行为进行查处，因此，本案被告的主体适格。但是，被告在对原告的建房行为进行查处过程中，存在认定事实主要证据不足、违反法定程序的情形。首先，被告认定原告房屋修建时间为2010年4月的主要证据是其同时对刘正银、李华伦和汤正军所作的同一份调查笔录，而该调查笔录是同时对以上三人的陈述所作的记录，违反了调查笔录应当单独、分别进行的法定原则，因而不具有合法性。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（一）、（九）项的规定，该调查笔录不能作为认定案件事实的依据；其次，被告在向原告送达相关文书及处理决定书时，在原告拒收的情况下，由黔西县莲城街道办事处武装部长见证而适用留置送达。而黔西县莲城街道办事处并不属于基层组织且与涉案房屋的查处工作有利害关系，因此，被告的送达程序不符合民事诉讼法第八十六条和第九十二条的规定，其送达文书及处理决定书的程序违法。综上，由于被告作出的作出黔规处书（2015）第1000104号《行政处罚决定书》存在以上事实、程序和实体处理的问题，本应当依法予以撤销。但由于该涉案房屋已被拆除，被告的处罚行为已不具有可撤销内容，根据《中华人民共和行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”规定，应当确认被告作出黔规处书（2015）第1000104号《行政处罚决定书》的行政行为违法。据此，依照《中华人民共和行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告黔西县城乡规划局于2015年5月13日作出黔规处书（2015）第1000104号《行政处罚决定书》的行政行为违法。
案件受理费50.00元，由被告黔西县城乡规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审判长 胡国彬
审判员 罗 单
审判员 阿 魁
二Ｏ一五年十一月二十日
书记员 刘 莹
附：《中华人民共和行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项：行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”
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