委托代理人汤君平，贵州义遵律师事务所律师。
被告遵义市人力资源和社会保障局，住所地遵义市汇川区广州路。
法定代表人金明扬，局长
委托代理人刘恩志，遵义市汇川区人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人宋治昌，遵义市汇川区人力资源和社会保障局工作人员。
第三人中国建筑第五工程局有限公司隧道分公司，住所地重庆市渝北区龙山街道龙山一路5号扬子江商务小区4栋9-4。
负责人黄毅翔，总经理。
委托代理人李睿，重庆潜卫律师事务所律师。
第三人中国建筑第五工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。
法定代表人鲁贵卿，董事长。
委托代理人李睿，重庆潜卫律师事务所律师。
第三人谭其玖，男，汉族，重庆市人。
第三人张陵，男，汉族,四川省泸县人。
原告唐兴才不服被告遵义市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，原告唐兴才于2015年6月2日向贵州省遵义市中级人民法院提起行政诉讼，该院于同日受理，并于2015年8月10日作出（2015）遵市法行初字第190号行政裁定书，裁定本案移交本院审理。本院于2015年9月6日受理后，于2015年9月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因中国建筑第五工程局有限公司隧道分公司（以下简称隧道分公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称第五工程局）、谭其玖、张陵与本案被诉行政行为及案件处理有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼，并于2015年11月10日公开开庭审理了本案。原告唐兴才及其委托代理人汤君平、被告遵义市人力资源和社会保障局的委托代理人刘恩志和宋治昌、第三人隧道分公司和第三人第五工程局的委托代理人李睿、第三人谭其玖、第三人张陵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告遵义市人力资源和社会保障局于2015年5月7日作出遵市人社工不受字［2015］2005号《工伤认定申请不予受理决定书》，对原告唐兴才于2015年1月12日提出的工伤认定申请，因其不能提交与第三人隧道分公司之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，故根据《工伤保险条例》第十八条第一款的规定，对原告唐兴才的申请不予受理。
原告唐兴才诉称，2014年6月23日，原告在被告位于灈家沟的工地烧电焊的过程中受伤，受伤后，包工头张陵随即将原告送往高坪中心卫生院治疗，后于2014年7月1日转至绥阳杨东医院住院手术治疗。经诊断，原告系因外伤致左桡骨远端骨折。2014年10月31日，第三人包工头张陵委托遵义市第一人民医院法医司法鉴定所对原告所受之伤的伤残、后续治疗费以及休息期、营养期、护理期进行鉴定。2014年11月11日，鉴定意见为：原告所受之伤构成伤残八级、后续治疗费为8500元、护理费为60日、营养期为60日。2015年1月12日，原告向被告申请工伤认定。2015年2月10日，遵义市汇川区人社局下发了《关于中止作出唐兴才工伤认定时限的通知书》。2015年5月7日，被告作出了遵市人社工不受字［2015］2005号《工伤认定申请不予受理决定书》。原告认为，原告工作的工程系第五工程局隧道分公司承建，第三人谭其玖从第五工程局隧道分公司处承包了该工程，第三人张陵系谭其玖找到的包工头。因此，第三人与原告之间存在事实的劳动关系，且所受之伤系在工作过程中因工作原因造成的，依法构成工伤。请判令撤销被告作出的遵市人社工不受字［2015］2005号《工伤认定申请不予受理决定书》；判令被告受理原告的工伤认定申请，并依法作出工伤认定决定书；判令第三人中国建筑第五工程局有限公司隧道分公司、谭其玖、张陵按照工伤标准连带赔偿原告的各项经济损失183292元；本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提供了以下证据、依据：1、工伤认定申请不予受理通知书。证明遵义市人力资源和社会保障局未受理原告的工伤认定申请；2、证明2张。证明原告在烧电焊过程中，从钢筋架上摔下受伤，后被包工头张陵送往高坪卫生院治疗的事实；3、疾病证明书、首次病程记录、DR报告单、出院记录。证明原告因摔伤致左桡骨远端骨折；4、鉴定意见书。证明原告所受之伤构成伤残八级，被告张陵系工程包工头，且当时张陵送往医院治疗以及张陵委托鉴定机构对原告所受之伤进行伤残鉴定；5、录音光盘。证明第三人谭其玖就原告受伤一事进行协商赔偿的事实。
被告遵义市人力资源和社会保障局辩称，2015年1月12日，原告向被告提出工伤认定，称其系隧道分公司职工，于2014年6月23日在隧道分公司汇川区梁家沟建筑工地扎钢筋过程中，不慎摔伤，原告在向被告提交工伤认定申请的同时，还向被告提交了《中止工伤认定时限申请书》。被告收到申请后，按照《工伤保险条例》第十七条第二款、第三款、第十八条第一、二款，《工伤认定办法》第四条第二款、第五条、第六条，《贵州省工伤认定管理办法》第四条的规定，对原告提交的材料进行了审查。经审查发现，原告未提供与隧道分公司存在劳动关系（包括实施劳动关系）的证明材料，遂依据《工伤保险条例》第十八条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第五条和《贵州省工伤认定管理办法》第五条的规定，依法作出中止原告工伤认定时限决定书，并书面（编号：2014-005号）《关于中止作出唐兴才工伤认定时限的通知书》告知原告及时向有管辖关系的劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，并将相关确定劳动关系的有效裁定法律文书提交被告，被告将依据裁定结果进行处理。2015年2月12日，原告向被告提交了《遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》（遵汇劳人不字（2015）第9号），我局根据该份材料，恢复了认定程序，认为原告提交的工伤认定申请材料不符合《工伤保险条例》第十八条的规定，不符合工伤认定受理条件，故作出遵市人社工人不受字（2015）2005号《工伤认定申请不予受理决定书》。原告于2015年1月12日向我局提交工伤认定申请和《中止工伤认定时限申请书》，我局对其提交的材料依法进行了审查，在法定时限内一次性书面告知原告需要补正的材料及补正材料的来源渠道，依据原告本人意愿和《贵州省工伤认定管理办法》第五条之规定中止原告的工伤认定时限，并依据原告于2015年1月12日提交的补正材料恢复程序，依法作出不予受理决定，事实证据于法有据，程序合法。请依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据、依据：1、用人单位（或职工）提交资料清册。证明汤君平于2015年1月12日向我局提交唐兴才工伤认定申请；申请时间没有超过时限；唐兴才在提交申请材料过程中未提供劳动关系（包括事实）劳动关系的材料；2、工伤认定申请表、受伤职工身份证复印件。证明唐兴才身份信息以及受到的伤害事故的时间、地点和经过；3、授权委托书、贵州义遵律师事务所函、律师执业资格证。证明唐兴才委托律师汤君平代理工伤认定事宜，符合工伤保险条列的规定；4、疾病证明书及其他病历资料。证明唐兴才伤情及就医情况；5、申请、《关于中止作出唐兴才工伤认定时限的通知书》（编号2015-3）送达回执。证明唐兴才提交工伤认定申请材料时未提交劳动关系的证明材料，唐兴才因需要仲裁劳动关系而申请我局中止工伤认定，我局依法依申请作出并送达中止通知书；6、用人单位（或职工）提交资料清册、劳动仲裁申请书、《遵义市汇川区人事争议仲裁委员会不予受理通知书》遵汇劳人不字（2015）第9号、劳动仲裁申请。证明唐兴才就劳动问题申请了劳动仲裁，唐兴才于2015年2月12日向我局提交材料名称，唐兴才与隧道分公司不存在劳动关系；7、《工伤认定申请不予受理决定书》（遵市人社不受字（2015）2005号）及送达回执。证明我局依法重启了认定程序，我局经审查，唐兴才因无证明其与隧道分公司存在劳动关系，故我局依法不予受理，并送达当事人；8、不予受理决定书相关法律法规。证明我局作出的决定书是合乎法律规定的，主体资格明确。
第三人隧道分公司、第五工程局述称，答辩人不应当作为本案的第三人参加诉讼。被告对原告提出的工伤认定申请所作出的不予受理决定仅涉及原、被告之间的行政法律关系，不涉及其他主体及其他法律关系，进一步而言，本案所应审查的仅是被告对原告作出的行政行为是否合法、合理。原告与答辩人之间是否存在劳动关系应当由原告另外先行提起劳动争议仲裁。本案应当以劳动关系争议案件的审理结果作为本案判决的依据，但不应当直接审理并确认原告与答辩人之间是否存在劳动关系。本案所涉工伤待遇争议不应一并审理。首先，原告主张的工伤待遇必须以被告作出的认定结论为前提，在原告所受伤害尚未被认定为工伤前，工伤待遇无从说起。其次，工伤待遇纠纷必须经劳动争议仲裁前置程序后方可由人民法院进行审查，因此，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十七条第二款的规定，本案所涉工伤待遇争议不应一并审理。再次，若一并审理工伤待遇争议，还将违反劳动争议调解仲裁法、民事诉讼有关级别管辖的规定，综上所述，被答辩人不是本案适格主体，且本案不应对工伤待遇争议一并审理，请求裁定不予列答辩人为本案第三人参加诉讼，并决定不一并审理工伤待遇争议。第三人隧道分公司、第五工程局向本院提交以下证据、依据:1、劳务合同一份。证明第三人是合法转包，和原告之间不存在劳动合同关系；2、收据两份。证明第三人是按照合同将工程承包给泸州玉河公司的，不存在第三人谭其玖说的挂靠问题，即便谭其玖说的成立，也应该由挂靠单位承担相应的责任。
第三人谭其玖述称，与第五工程局的答辩意见一致的，我们对唐兴才的伤残等级鉴定结果抱一定的怀疑态度，从劳务关系上来说，我们和唐兴才是一个临时雇佣关系，不存在劳动关系。第三人向本院提交以下证据、依据：1、劳务工资工资表。来源是架子队将工作人员每月的工资形成工资表上报到中建五局，然后由中建五局核实后再发放工资；2、标准化管理文件汇编。两组证据证明谭其玖是作为自然人挂靠泸州玉河公司，又依泸州玉河的资质来承包了中建五局的工程，是层层非法转包的关系。
第三人张陵述称，当时唐兴才2014年7月份主动来公司上班的，当时没有提交相关的健康证明，自报的用工信息是虚假的，据我们了解，唐兴才是有残疾证的，因为我们是高空作业，所以是不允许有残疾的人参加工作的，所以导致现在这个情况，唐兴才自己具有一定的责任，而且唐兴才来我公司只工作了10天，不构成劳动合同关系，只构成雇佣关系。而且我为唐兴才垫付了所有的医疗费还有鉴定费以及两千元的生活费。第三人未向本院提交证据。
经庭审质证，原告对被告提交的所有证据没有意见。第三人隧道分公司对被告提交的证据质证意见为：对于被告提交的1号证据没有意见，对于2号证据申请表的真实性没有异议，就关联性而言，表上工作单位的记载不属实，唐兴才与我公司不存在劳动关系，我们对其真实性也无法确认，对3号证据没有异议，对于4号证据的关联性，并不是劳动能力鉴定，只是一个人身损害的鉴定，对于5号证据的真实性予以认可，对于6号证据予以认可，对其事实理由部分，我们不予认可，对于7号证据的真实性予以认可。第三人第五工程局、谭其玖、张陵对被告证据的质证意见与第三人隧道分公司的意见一致。
被告对原告提交的证据的质证意见如下：对于1号证据真实性、合法性、关联性予以认可，对于2号证据，真实性、合法性、关联性均不认可，对于3号证据，对其的真实性、合法性予以认可，但是至于是不是因为摔伤所致的，我们认为不能达到其证明目的，对于4号证据，真实性合法性予以认可，关联性不予认可，而且提交的是司法鉴定书，不是劳动能力鉴定书，我们不予认可，对于5号证据的来源渠道我们予以质疑，对其真实性、合法性、关联性均不认可。第三人隧道分公司对原告提交的证据质证意见如下：同意被告对以上证据的意见，对于1号证据我们认为原告并没有举出相关证据证明被告作出决定书是违法的，证明需要证人出庭作证，否则不符合法定事由，对于证明中证人的身份我们对其也持不认可的态度。第三人第五工程局、谭其玖、张陵对原告证据的质证意见与第三人隧道分公司的意见一致。
原告对第三人隧道分公司、第五工程局提交的证据的质证意见如下：对于劳务合同的真实性没有意见，对其证明目的有意见，该份合同不能证明第三人合法将工程转包给四川省泸州玉河建筑有限公司，是否能够从事该项目段的工程，其资质审查请人民法院予以核实。被告对第三人隧道分公司、第五工程局提交的证据的质证意见如下：1：对证据的真实性没有异议，对于协议书是否合法有效我们无法确认，因为隧道分公司没有独立的资质，其是否具有转包资格，我们是无法审查断定的，我们正是基于这一点，才做出了不予受理的决定书。提交的证据和本案不具有关联性。第三人谭其玖对第三人隧道分公司、第五工程局提交的证据的质证意见如下：合同的真实性没有意见，对于合同当时适用的是一个通用条款，合法性我不清楚。第三人张陵对第三人隧道分公司、第五工程局提交的证据的质证意见如下：我认为合同是不合法的，中建五局属于建筑公司，必须和劳动公司签订合同，只能承担其中的劳务部分，发包人和承包人之间是平级的，不能相互转包。
本院对上述证据认证如下：对原告提供的第1、2、3、4号证据的真实性、合法性、关联性予以确认，5号证据的真实性、合法性、关联性不予确认。对被告提供的第1、2、3、4、5、6号证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对第7号证据真实性予以确认，合法性、关联性不予确认。对第三人第五工程局、隧道分公司提交的1、2号证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对第三人谭其玖提交的1、2号证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
经审理查明，位于遵义市汇川区高坪镇灈家沟大桥工程系第三人第五工程局承接的重庆至贵阳铁路黔渝铁路9标的工程，第三人第五工程局委托下属非法人企业第三人隧道分公司总承包，隧道分公司将该工程分包给四川省泸州玉河建筑工程有限公司，四川省泸州玉河建筑工程有限公司委托第三人谭其玖为负责人，谭其玖个人将灈家沟大桥桩基以上的工程承包给第三人张陵，原告在张陵承包的工地从事电焊工作，2014年6月23日在扎钢筋的过程中从高处跌落摔伤，当即被送往医院治疗，经诊断为左桡骨远端骨折。2014年12月13日唐兴才向被告申请工伤认定，2015年1月12日原告向被告申请，因需进行劳动关系的仲裁，申请中止工伤认定时限。2015年2月10日被告作出编号2015-3号《关于中止作出唐兴才工伤认定时限的通知书》，决定中止原告的工伤认定时限。原告申请劳动仲裁，2015年2月11日遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，认为原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，争议不属于劳动关系，不予受理。原告向被告提交遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会的《不予受理通知书》，被告恢复认定程序，于2015年5月7日作出市人社工不受字［2015］2005号《工伤认定申请不予受理决定书》，对原告唐兴才于2015年1月12日提出的工伤认定申请，因其不能提交与第三人隧道分公司之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，故根据《工伤保险条例》第十八条第一款的规定，对原告唐兴才的申请不予受理。
另查，四川省泸州玉河建筑工程有限公司具有公路工程总承包二级资质，可承建单跨跨度100米的桥梁工程的施工。
本院认为，本案的争议焦点是被告对原告唐兴才提出的工伤认定申请不予受理是否合法。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”以及《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，在具备用工主体资格的承包单位违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情况下，该组织或者自然人招用的劳动者因工作原因受伤，劳动者可以申请工伤认定，这种情况下劳动者与承包单位之间并不具有劳动关系，因此上述规定是不具备劳动关系但需作出工伤认定的特殊情形。本案中，第三人第五工程局将工程分包给具有资质的四川省泸州玉河建筑工程有限公司，符合法律规定。四川省泸州玉河建筑工程有限公司灈家沟大桥工程的负责人即第三人谭其玖将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人即第三人张陵，原告唐兴才是在张陵承包的灈家沟大桥工地上受伤，原告与第三人谭其玖所在的四川省泸州玉河建筑工程有限公司之间未签订劳动合同，原告唐兴才也不能提供证据证明其与该公司之间存在劳动关系，但由于原告系第三人张陵聘请的工人，因此原告与四川省泸州玉河建筑工程有限公司之间的情形符合上述规定，被告应当适用上述特别规定，直接对原告唐兴才提出的工伤认定申请予以受理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的”的规定，被告以原告唐兴才申请工伤认定时不能提供与用工主体之间之间存在劳动关系的证据材料为由，对原告的工伤认定申请不予受理的行政行为，证据不足、适用法律错误，本院依法予以撤销。原告唐兴才的其他诉讼请求，不属本案的审理范畴，在本案中不宜处理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决如下：
撤销被告遵义市人力资源和社会保障局于2015年5月7日作出的遵市人社工不受字［2015］2005号《工伤认定申请不予受理决定书》，限被告遵义市人力资源和社会保障局在法定期限内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告遵义市人力资源和社会保障局承担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满的七日内预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
审 判 长 王 珏
人民陪审员 陈 鸿
人民陪审员 王凤革
二〇一六年一月十一日
书 记 员 宋秋梦
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