投资人金云祥，男。
委托代理人刘洪元，贵州山全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西秀区龙宫镇人民政府。
法定代表人刘勇，镇长。
委托代理人王磊，贵州韬励律师事务所律师。
委托代理人苏频，贵州韬励律师事务所律师。
上诉人安顺市龙宫镇金鑫养殖场（以下简称金鑫养殖场）因拆迁行政赔偿一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇行赔初字第1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金鑫养殖场的投资人金云祥、委托代理人刘洪元，被上诉人西秀区龙宫镇人民政府（以下简称龙宫镇政府）的委托代理人王磊、苏频到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告金鑫养殖场是投资人金云祥租用桃子村朱某书户的承包土地，经依法申办，于2014年7月8日取得合法手续，金云祥在申办养鸡场时曾向龙宫镇政府承诺：保持养殖面积3亩，厂房8间不再扩大，如国家需要占用土地，随时无条件拆除，费用自理。2014年12年24日，龙宫镇政府因筹备旅游产业发展大会，加大龙宫镇城镇基础设施建设，需征用金鑫养殖场使用的土地，在未依法取得征用审批手续的情况下，依据金云祥2014年3月19日作出“如因国家需要占用，随时无条件拆除，费用自理”的承诺，经龙宫风景名胜区管理委员会财政经济发展局、建设规划环保局、综合执法大队于2014年12月11日联合作出龙财通（2014）37号《关于限期拆除龙宫镇桃子村金鑫养殖场的通知》，限原告金鑫养殖场在本通知下达之日起7日内自行拆除，逾期后果自负，并当即将该通知张贴于金鑫养殖场门口。期限届满，原告金鑫养殖场未自行拆除。2015年1月1日（国家法定节假日），被告龙宫镇政府组织人员强制拆除金鑫养殖场。被告强行拆除原告养殖场造成的损失为：饲养禽鸡2294只，共计144522元；骆驼牌饲料80包，共计11040元；原告修建养殖场的材料费、工价、附属设施安装报价清单共人民币111502元。
原判认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”本案中，被告在未取得土地征用手续的情况下，以金鑫养殖场使用的地块已于2014年11月被征用和养殖场业主金云祥不配合拆除及其不履行承诺为由，于2015年1月1日（国家法定节假日）对原告金鑫养殖场享有合法经营权的养殖场实施强制拆除的行为于法无据，属越权行为。被告龙宫镇政府对金鑫养殖场实施强制拆除的行政行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，本案原告有权要求被告对其损失进行赔偿。原告请求法院判决被告赔偿原告各项损失共计人民币1062802.00元。被告认为公证机构现场清点的禽鸡为1820只、骆驼牌饲料80包，对原告主张的禽鸡价格及养殖场的房屋、鸡舍、附属设施的损失均有异议。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，因原告提供证据票据2张及检疫证明，其证明力明显低于被告提供的公证书，不能证实禽鸡、饲料的数量，依法不予采信。鉴于原告申请出庭的证人证言，原告提供的录像，原告申请本院于2015年6月4日作出的调查笔录能够相互印证，被告在清点财产时对部分失控的禽鸡未作清点的事实客观存在，在认定公证书确认的1820只鸡、80包饲料的同时，酌情将证人所某某的474只鸡列入原告的损失范围。至于禽鸡的品种及价格的确认，应根据物价部门出具的市场价格及原告申请出庭作证的证人证言综合认定，禽鸡品种为土鸡、重量为平均1.5kg/只。据此，鸡的损失为144522元（2294只×1.5kg/只×42元/kg），饲料损失为11040元（80包×138元/包），两项共计155562元。原告主张的养殖场房屋及附属设施的损失共计人民币111502元，因被告的违法行政行为造成原告不能举证，应由被告承担举证责任，被告在法定举证期限内未提供证据证实原告的该项损失，应承担举证不能的后果。经审查，原告列举清单主张的该项损失111502元相对客观合理，依法应予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决被告贵州省西秀区龙宫镇人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿原告贵州省安顺市龙宫镇金鑫养殖场各项损失共计人民币267064元。
一审宣判后，上诉人金鑫养殖场不服，上诉称：一、一审法院认定的事实不清，证据不足。上诉人已提供证据证明上诉人所饲养的鸡苗数量为12500只，一审法院仅以被上诉人不认可为由不予采信是错误的。一审法院对被上诉人提供的黔安市黄证民字第113号公证书认定为本案的定案依据是错误的，且在对该公证书进行认定时是一方面认定了公证书的效力，同时又认为公证机构在对上诉人的鸡苗进行清点时未进行有效控制，导致上诉人所饲养的鸡被其他村民捡拾相互矛盾。一审法院就原告饲养鸡苗的数量仅就公证书中的数量及村民捡到的数量简单相加，计算上诉人的鸡苗损失不客观、不公正；二、一审法院适用法律错误。因被上诉人提供的公证书存在上述矛盾情形，一审法院应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定依法认定由于被上诉人的原因，致使上诉人无法提供损失证据的，由被上诉人进行举证。且被上诉人提供的公证书不应被认定。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求依法撤销（2015）镇行赔初字第1号行政赔偿判决，并改判被上诉人赔偿上诉人经济损失1062802元。
上诉人金鑫养殖场在一审举证期限内提交以下证据：1.金鑫养殖场财产损害赔偿清单，证明原告的损失情况；2.组织机构代码证、营业执照、投资人身份证，证明原告的主体资格；3.（2015）黔安市黄证民字第113号公证书、复查决定书，证明拆除事实及为此请求公证复查的事实；4.票据及检疫证明，证明原告饲养的禽鸡共计12500只及骆驼牌饲料150包的事实；5.照片7张，证明公证未如实清点及现场拆除情况；6.照片10张，证明拆除后村民拾到原告所饲养的鸡及公证失实的事实；7.照片6张，证明2015年1月16日在现场发现死鸡的事实；8.方和兽药经营部黄建荣出具的证明，证明原告从鸡苗引购到拆除时禽鸡的数量及饲养的数量；9.电话录音，证明禽鸡不在拆除现场清点，是拉出现场后清点的事实；10.录像资料，证明拆除时原告投资人金云祥未在现场，未参与清点禽鸡的事实；11.证人严某某、付某甲、付某乙、黄某某、金某某、贺某某的证言，证明2015年1月1日金鑫养殖场被拆除后，在养殖场附近拾到禽鸡的事实。
经上诉人申请，一审法院调取了以下证据：1.关于对（2015）黔安市黄证民字第113号《公证书》的复查决定书、2015年6月4日所作的调查笔录、金鑫养殖场拆除清点情况及图片，证明养殖场拆除时财产清点情况；2.西秀区发改局提供的《关于西秀区活鸡市场价格咨询的答复》，证明2015年1月西秀区活鸡市场价格情况。
被上诉人龙宫镇政府辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。上诉人虽然在举证期限内提供了证据证明其购买了12500只鸡苗，但购买鸡苗的数量不能排除其购买后对鸡苗进行了其他的处理，故一审法院对上诉人提供的该组证据不予采信是正确的。被上诉人在举证期限内提交了公证书，虽然答辩人承认在拆迁过程中没有认真做好现场的控制，或许能够导致鸡苗被其他村民捡拾的事实，但这并不能否认公证书的真实性和客观性。上诉人的养殖场面积3亩，厂房为一个通间，面积不超过120平方米，上诉人主张其养殖12500只鸡明显不符合逻辑；二、一审判决适用法律正确。被上诉人在一审中的举证是根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条的规定来进行举证，并不是因为被上诉人的原因造成上诉人无法举证的情况来进行的举证，一审法院的认定是符合法律规定的，但是村民捡拾鸡苗的损失不应由被上诉人承担。一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第38条的规定是适用于上诉人修建养殖场的材料费、工价、附属设施等方面的损失。综上所述，一审法院的判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人龙宫镇政府在一审举证期限内提交以下证据：1.组织机构代码证、当选证书，证明被告主体资格；2.龙办通字（2014）106号通知及方案，证明2015年旅发大会在龙宫镇举行的事实；3.安市办通字（2012）88号文件，证明龙宫管委会机构设置；4.龙宫管委会（2014）61号会议纪要，证明龙宫加大基础设施建设需拆除金鑫养殖场的事实；5.2014年3月19日承诺书，证明原告作出的承诺载明“如因国家征收原告无条件拆除养殖场，费用自理”的事实；6.照片，证明通知下达后被告所做协调工作；7.龙财通（2014）37号通知，证明强制拆除前下发了通知；8.强制拆除工作方案复印件1份3页，工作简报，证明原告在通知规定期限内未自行拆除，被告实施强制拆除的事实；9.公证书，证明强制拆除时经公证机构现场公证，金鑫养殖场的财产为禽鸡1820只、饲料80包；10.龙宫管委会财政经济发展局证明，证明原告饲养的禽鸡未办理引种手续，属于不合法鸡种。
一审法院经庭审质证, 对被上诉人提交的证据9予以采信，对被上诉人提交的其余证据均不予采信。对上诉人提交的证据均予以采信。
上述证据已随案移送本院，对当事人在一审提交的证据认证如下：对被上诉人提交的证据1、2、4、7-9，因与本案有关联，来源合法，客观真实，予以采信；对证据3、6，因与本案无关联，不予采信；对证据5中的承诺书，因来源合法，客观真实，能够证明案件事实，予以采信，对情况说明，因系作出行政行为后收集的证据，不予采信；对证据10，因系作出行政行为后收集的证据，不予采信。
对上诉人提交的证据1，因系原告单方制作，不予采信；对证据2、3，因与本案有关联，来源合法，客观真实，予以采信；对证据4，仅能证明上诉人购买鸡的事实及数量，不能证明与本案的关联性，不予采信；对证据5-7，因与本案有关联，来源合法。客观真实，能够与被上诉人的陈述相印证，予以采信；对证据8，因不能达到上诉人的证明目的，不予采信；对证据9-11，因与本案有关联，且能够与被上诉人庭审陈述、一审法院调取的调查笔录相印证，予以采信；对证据12，因与本案有关联，来源合法，客观真实，予以采信。
对一审法院依上诉人申请调取的证据，因与本案有关联，来源合法，能够与其他证据相印证，予以采信。
上诉人及被上诉人在二审举证期限内未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审认定上诉人修建养殖场的材料费、工价、附属设施的费用为111502元没有事实根据。
本院认为：本案的争议焦点是：一、原判认定的事实是否清楚、适用法律是否正确；二、因被上诉人的违法行政行为给上诉人造成的损失是多少。
被上诉人龙宫镇政府于2015年1月1日对上诉人金鑫养殖场实施的强制拆除行为已经为镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇行初字第3号行政判决确认违法。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款的规定，行政机关实施造成财产损害的其他违法行为的，受害人有权获得赔偿，该行政机关为赔偿义务机关；又依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认违法，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案中，被上诉人龙宫镇政府越权行政，在未取得征用手续的情况下，以上诉人金鑫养殖场使用的地块已于2014年11月被征用和养殖场投资者金云祥不配合拆除及不履行承诺为由，对上诉人合法经营的养殖场进行强制拆除，侵犯了上诉人的合法权益，应对上诉人的损失进行赔偿。
《中华人民共和国行政诉讼法》第38条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，原告主张其养殖场被强拆的损失为1062802元，应对其损失承担举证责任，因被上诉人的原因导致原告无法举证的，由被上诉人承担举证责任。对于上诉人金鑫养殖场的损失：一、饲养鸡禽损失。上诉人主张养殖场被强拆时，其饲养的鸡禽损失为12500只×1.5kg/只×50元/kg=937500元，但上诉人提供的证据仅能证明其购买过鸡苗12500只，不能证明养殖场被拆时其内有12500只鸡禽。能够证明上诉人鸡禽数量的证据仅有被上诉人提交的公证书及上诉人申请出庭作证的证人证言，因工作人员清点，公证人员监督并不违反《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，故原判对公证书的采信及其载明的上诉人鸡禽数量1820只予以认可并无不当。虽证人证言能够与被上诉人的陈述、上诉人提供的录像、对公证人员的调查笔录共同证实清点鸡时有失控的情况，但上诉人主张鸡的数量比公证书中载明的数量多10680只不合常理。原判将证人称某某的474只鸡禽列入原告的损失范围较为合理。至于禽鸡的品种及价格的确认，应根据物价部门出具的市场价格及原告申请出庭作证的证人证言综合认定，禽鸡品种为土鸡，42元/kg，重量为平均1.5kg/只。故上诉人金鑫养殖场的鸡禽损失为2294只×1.5kg/只×42元/kg=144522元，上诉人上诉称原判即认定公证书的效力，又确认清点有失控情况属认定事实不清及本案系因被上诉人原因导致无法举证，被上诉人提供的证据不应予以采信，原判适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持；二、饲料损失。上诉人主张其饲料损失为100包，每包138元，饲料损失共计13800元。上诉人提交了贵州湘大骆驼饲料有限公司销售清单证明其该项损失。但该清单仅能证明其购买过150包饲料，不能证明养殖场被强拆时其内有150包饲料，且销售清单中的数量与原告主张的100包的数量不符，但该销售清单能够证明饲料每包138元。被上诉人提交的公证书能够证明饲料的数量是80包，故上诉人的饲料损失为80包×138元=11040元；三、养殖场房屋及附属设施的损失。因被上诉人的违法行政行为造成原告不能举证，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人在法定举证期限内未提供证据证实原告的该项损失，应承担举证不能的后果。原判认为上诉人主张的该项损失为111502元较为合理，予以采信并无不当。故上诉人的养殖场房屋及附属设施损失为111502元。
综上所述，上诉人金鑫养殖场的损失为267064元。上诉人金鑫养殖场的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖帮华
审 判 员 洪 云
代理审判员 朱艳楠
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 王竣谊
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