上诉人（一审原告）吴小荣。
上诉人（一审原告）杨洪英。
委托代理人李金模，代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）正安县住房和城乡建设局。
法定代表人陈其勇。
上诉人吴小荣、杨洪英因城乡建设局行政赔偿一案，不服凤冈县人民法院（2015）凤行初字第26号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
一审经审理查明，原告吴小荣、杨洪英系夫妻关系，2010年8月，正安县城东门片区旧城改造，开发商为七冶房地产开发有限公司正安分公司。原告方房屋位于拆迁红线区内，属被拆迁对象，拆迁人与原告未达成拆迁补偿安置协议。2010年8月14日被告正安县住房和城乡建设局以原告房屋存安全隐患，须立即拆除，向原告下达《立即搬迁、拆除房屋通知》。2010年8月16日，原告房屋被强行拆除，被告正安县住房和城乡建局参与了拆除行为。原告以被告作出的《立即搬迁、拆除房屋通知》违法，向正安县人民法院提起行政诉讼，正安县人民法院作出的（2015）正行初字第9号行政判决书，确认被告下达的《立即搬迁、拆除房屋通知》违法。2015年5月30日，原告以正安县人民法院的判决书已生效，并以此为据，向被告提出赔偿申请，被告收到申请后一直未给予回复。2015年8月31日，原告向本院提起行政赔偿诉讼，请求1.要求被告归还违法拆除的原告房屋230.9平方米，在正安县东方新城内由原告自由选择；2.归还原告6号路门面房40.49平方米，地点必须是现6号路的73号、74号门面；3.赔偿2010年9月至2015年8月期间被拆除门面经营性损失720000元（每天按300元计算）；4.支付原告2010年9月至2015年8月期间住房和门面房逾期过渡费共计362109元（其中住房按每平房每月4元计算、门面按每平方每月7元计算，并按贵州省人民政府63号令，关于“城市房屋拆迁补偿办法”500%的规定计算）；5.支付原告安装卷闸门费用3700元；6.诉讼费用由被告承担。
另查明：原告现居住于七冶房地产开发有限责任公司正安分公司开发的东方新城6号路73号门面内。
一审法院认为，本案的焦点为：1.正安县住房和城乡建设局是否系本案适格的被告；2.原告主张的赔偿项目，依据是否充分。
正安县住房和城乡建设局将原告房屋界定为危险房屋，作出的《立即搬迁、拆除房屋通知》，已被正安县人民法院生效判决确认违法。同时被告在正住建复[2013]54号关于杨洪英信访事项的答复意见书中，自认其在县人民政府组织下参与了拆除原告房屋的行为。对被告否认其有拆除行为，不是本案适格被告的主张本院不予支持。
在拆迁人与被拆迁人未达成补偿安置协议的情况下，应根据原《城市房屋拆迁管理条例》的规定，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门对拆迁补偿安置予以裁决。但在2010年8月16日强行拆除原告房屋前，被告未作出裁决。根据于2011年1月21日起施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”的规定，应由合法的征收主体作出征收、补偿决定，但相关部门亦未按此规定作出征收补偿决定。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”的规定，应确定被告在未经合法程序作出相关行政行为的情况下，拆除原告房屋的行为违反法律规定。
本案中，原告提出第一、二项诉讼请求为要求被告给予实物返还，并特定要求门面房由被告以案外人七冶房地产开发有限责任公司正安分公司开发的正安县东方新城6号路73号门面作返还物,住房由原告在东方新城自由选择。被告正安县住房和城乡建设局作为行政机关客观上无实物予以返还，诉讼中，经法庭向原告充分释明，其仍拒不变更请求，根据《中华人民共和国行政赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”的规定，故对原告的该诉讼请求不予支持。对原告主张的过渡费及经营性门面被拆后的停业损失，未提供证据证明其房屋被拆除前系经营性房屋以及过渡费、损失赔偿的计算标准和依据，对原告主张安装卷闸门支付费用3 700元，该费用系原告房屋被拆除后，原告在居住的案外人七冶房地产开发有限责任公司正安分公司门面上安装卷闸门产生的费用，不是原告房屋的实际损失。根据《中华人民共和国行政赔偿法》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，原告主张的赔偿请求依据不足，对原告的上列主张均不予支持。
依据《中华人民共和国行政赔偿法》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，一审判决：驳回原告吴小荣、杨洪英的诉讼请求。
上诉人吴小荣、杨洪英上诉要求撤销原判，责令赔偿。理由是，一审判决认定事实不清，对涉及本案的证据认定不足，违反法定程序，遗漏第三人即共同侵权人。
被上诉人正安县住房和城乡建设局未提交书面答辩意见。
经查，本院确认一审认定的案件基本事实。
本院认为，本案一审原告吴小荣、杨洪英的起诉不符合起诉条件。理由是：一、本案吴小荣、杨洪英的房屋灭失是由强制拆除行为所导致的，本案被告作出的《立即搬迁、拆除房屋通知》虽被确认违法，但该通知并不必然导致房屋灭失。吴小荣、杨洪英提起行政赔偿诉讼应以强制拆除被确认违法为前提，现强制拆除行为未被确认违法，吴小荣、杨洪英的起诉不符合起诉条件。二、从案件事实看，本案争议房屋是正安县人民政府组织相关部门拆除的，被上诉人正安县住建局参与了强制拆除，但吴小荣、杨洪英未提供证据证明正安县住建局是强制拆除和行政赔偿的法律责任主体，即吴小荣、杨洪英未提供明确的被告。
本案上诉人吴小荣、杨洪英的赔偿诉求可在请求法院确认强制拆除违法时一并提起，一审判决直接对案件实体进行审查并作出判决不当。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销凤冈县人民法院（2015）凤行初字第26号行政赔偿判决；
二、驳回一审原告吴小荣、杨洪英的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱晓东
代理审判员 冯再军
代理审判员 张瑛娟
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 朱 桃
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