吉林省长春市中级人民法院
行政判决书
2013年长行终字第00016号
上诉人（原审原告）：李敏，女，1958年11月18日出生，汉族，原系长春市二道区兴富养殖场业主，住址：长春市南关区。
委托代理人：高飞，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府，住所地：劝农山镇街道。
法定代表人：张民，镇长。
委托代理人：王屹，镇副书记。
委托代理人：王丹，北京洪范广住（长春）律师事务所律师。
上诉人李敏因与被上诉人长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府城建行政处罚、行政强制及行政赔偿一案，不服长春市二道区人民法院于2012年12月25日作出的（2012）二行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月9日、2014年2月10日两次公开开庭审理了本案。上诉人李敏及其委托代理人高飞，被上诉人长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府的委托代理人王屹、王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案经原审法院审理查明，李敏与长春市二道区劝农山镇腰站村村民委员会于2007年5月签订了原腰站村村民委员会办公室出让协议书，由村委会将原村部出让给李敏经营使用，年限50年，期限自2007年6月起至2057年5月止。2010年12月长春市工商行政管理局二道分局为李敏颁发了二道区兴富养殖场个体工商户营业执照。在场地内李敏自建了两栋房屋。2012年5月21日、24日长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府先后给李长明（李敏丈夫）下达了行政处罚告知书和行政处罚决定书，限期自行拆除厂房。5月25日，长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府将李敏两栋厂房强制拆除。2012年5月20日李敏委托吉林东方资产评估有限公司对该厂房进行价值评估，结论是资产总计人民币3,353,670.00元。
原审法院认为，1、二道区兴富养殖场的业主是李敏，养殖场的厂房因没有审批手续被认定为违章建筑予以行政处罚，相对人应该是李敏。长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府对李长明作出行政处罚决定属于主体错误；李敏在法定期限内提出陈述和申辩，长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府未予处理，剥夺了当事人的陈述、申辩权；行政处罚决定书明确告知限七日内自行拆除，逾期强制执行，但次日就强行拆除，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府实施的行政处罚和行政执行行为虽程序违法，但撤销没有实际意义，应确认违法。2、李敏仅办理了用地审批备案，该手续不能代替建筑厂房应该办理的行政审批。李敏未经政府审批建造厂房，依法应予拆除并不予补偿。镇政府的具体行政行为虽然存在错误，但并不能改变对李敏违章建筑依法拆除的结果。故对其要求赔偿经济损失的请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项、第五十七条二款（二）项之规定，判决：一、长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府作出的劝罚决字（2012）第0000214号行政处罚决定书违法。二、长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府实施的拆除李敏养殖场厂房的具体行政行为违法。三、驳回李敏要求长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府赔偿人民币3,353,670.00元经济损失请求。
上诉人李敏不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定上诉人李敏仅办理了用地审批备案，该手续不能代替建筑厂房应该办理的行政审批属认定事实错误。上诉人系长春市二道区兴富养殖场业主，上诉人与长春市二道区劝农山镇腰站村村民委员会于2007年签订了原腰站村村民委员会办公室出让协议书，该协议书约定由李敏进行经营建设牧业养殖基地。上诉人于2010年12月取得个体工商户营业执照。上诉人的养殖场于2009年8月经长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府、长春市二道区农业水利林业局及长春市国土资源局二道分局审批同意，取得了《农业生产结构调整项目用地审批表》，该“审批表”中已明确了一般农田面积为1.2公顷,建设用地面积为0.5公顷。根据中华人民共和国国土资源部、农业部国土资发【2010】155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》文件的规定，规模化养殖中畜禽舍等生产设施用地属于直接用于农产品生产的设施用地。其中第三条规定，设施农用地的建设与审核应由经营者申请、乡镇申报、县级农业部门和国土资源部门进行审核。上诉人建设二道区兴福养殖场取得了上述部门的审批，并不是原审判决认定的没有经过行政审批，依法应予拆除。2、原审判决因认定事实错误导致适用法律错误。原审判决既然已经确认被上诉人的具体行政行为程序违法，就应根据《中华人民共和国国家赔偿法》及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的相关规定，判令被上诉人赔偿给上诉人造成的损失，数额为评估鉴定出的资产总价值人民币3,353,670.00元。综上，请求二审法院撤销原判第三项，予以改判。
被上诉人长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府辩称：1、被上诉人对上诉人的违章建筑作出行政处罚并予以拆除的行政行为有事实及法律依据。上诉人在农用地上建造厂房，应当按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，取得乡村建设规划许可证并办理农用地转用手续，而上诉人并未办理上述行政审批手续，故被上诉人有权依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，对该厂房予以拆除。2、上诉人被拆除的房屋属于违章建筑。上诉人要求行政赔偿没有依据，应当予以驳回。首先上诉人的设施农用地审批手续是通过虚假手段取得的，且证据来源不合法，其提交的《农业生产结构调整项目用地审批表》不应采信。因上诉人是以二道区兴富养殖场的名义申请用地，申请日期为2009年8月。但是，根据上诉人提交的个体工商户营业执照，该养殖场的成立日期为2010年12月。从时间上看，在申请用地审批时该养殖场还不存在，故该“审批表”是后来作假取得的。且上诉人在庭审中提交的“审批表”是原件，该原件应由土地管理部门留存，不应在上诉人手中，故该证据来源不合法。其次，即使上诉人取得了设施农用地的审批手续，但并不改变土地的农用地性质，在该土地上只能进行养殖，不能用于非农建设，但上诉人从未进行过养殖。再次，因上诉人从未进行过养殖，其建造的房屋也并不是畜禽舍，而是用钢筋混凝土等材料建设的厂房，并用水泥硬化了地面，属于永久性建筑。而且在上诉人提交的评估报告书中也是按照有照厂房进行评估的。最后，上诉人在农用地上建造永久性建筑，破坏了土地，改变了土地的农用性质，就应当办理乡村建设规划许可证及农用地转用手续。
被上诉人长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府二审庭审中提供的证据是：
（一）程序方面的证据：1、对劝农山镇腰站村村委会副书记冷金武、会计邱志臣询问笔录各一份，用以证明被上诉人进行行政处罚前进行了调查程序，调查结果是被拆除房屋的产权人是李长明。2、行政处罚告知书一份，用以证明被上诉人在作出行政处罚前进行了告知程序。3、行政处罚决定书一份，用以证明被上诉人进行处罚的依据。4、送达回证两份，用以证明行政程序符合法律规定。
上诉人对以上证据的异议是：对证据1有异议，调查笔录实际证明业主不是李长明而是李敏，说明被上诉人调查内容不清楚，在不清楚的情况下作出处罚是违法的；对证据2、3，处罚的主体是李长明，属于主体错误，并且在上诉人于法定期间内提出了申诉和申辩的情况下，被上诉人未予以处理，剥夺了上诉人的合法权利。限七日内自行拆除，但是在第二天就强制拆除，违反了城乡规划法的相关规定。
（二）事实方面证据：1、上诉人的兴富养殖场厂房拆前和拆后的照片以及拆除现场的照片，用以证明拆除的厂房属于永久性建筑，其构造和材料均使用了钢筋混凝土、水泥、砖木石等耐久性材料，且地基较深，完全改变了土地的用途，建造这样的厂房需要办理农用地转用手续，并办理乡村建设规划许可证，否则即为违章建筑。从厂房的用途上看并不具备畜禽舍的特征，且上诉人从未在该厂房内进行过任何养殖经营活动，并不是禽宿舍而是具有企业加工性质的厂房。2、长春市二道区行政规划审批文件及图纸、国务院【1999】36号文、长春市二道区分区规划（1996-2020年）、两张长春市二道区的规划图纸。用以证明被拆除房屋位于长春市二道区劝农山镇政府规划区内，劝农山镇人民政府依照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定对其拆除。3、长春市人民政府2011年2月18日下发的长府通告【2011】1号文件中第2条、第6条，用以证明上诉人的建筑属违章建筑。4、劝农山镇的规划图，证明被拆除房屋位置属于长春市二道区劝农山镇人民政府规划区内，劝农山镇人民政府依照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定对其拆除。
上诉人对以上证据的异议是：对证据1，按照行政诉讼法的相关规定被上诉人应对其要证明的问题提供相应的证据进行佐证，没有证据证明或证据不足的应视为无证据。被上诉人认为依据照片就可以证明此建筑不是用于农业用途的厂房没有任何根据。被上诉人认为在农用地上建设本案标的需要办理建筑规划许可，没有提供相应的依据以及法律的规定，属于依据不足。照片显示被上诉人所要证明的永久性建筑物与其他民用建筑有很大的区别，因为本案的标的已被拆除但地面仍保留了该标的的残骸，经调查可知本案的标的使用的是地角建筑，即使用一定规格的建筑材料在地下一米范围内做一个支撑，这种建筑设计就是针对于畜禽舍建筑，且本案标的属于易复耕的范围，从被上诉人提供的照片可以看出被上诉人在很短的时间内就把本案的标的拆除，所以也可以说明本案土地易复耕的程度，并且建筑本案标的的目的是为了更好的进行养殖，避免养殖的畜禽病灾及疫灾，这是科学养殖和农业规模化养殖的客观要求。对证据2，被上诉人提交法院用于证明被上诉人作出行政事实确认及行政处罚的依据不能证明被上诉人作出的行政行为合法。因为这两份文件中没有具体规定被上诉人认定本案标的是违法建筑的依据，所以被上诉人作出的具体行政行为没有法律依据。对证据3，该文件不能证明被上诉人具体行政行为所认定的事实有依据，按照被上诉人提交的长春市人民政府长府通告【2011】1号文第一段明确指出本文件是根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《国务院城市市容卫生管理条例》等法律法规的规定，而上述法律没有明确规定在农用设施地上兴建用于农业建设的畜禽舍需要行政审批，根据依法授权的原则，被上诉人所出示的文件不能明确说明本案的标的是违章建筑，所以不能作为其作出具体行政行为的依据。对证据4，此份证据只能证明本案标的是农用地，不能作为被上诉人认定上诉人在农用地上建设服务于农业的禽畜舍属违章建筑的依据。
（三）被上诉人提供的法律依据是：1、国土资发【1999】511号通知。2、《中华人民共和国畜牧法》第三十七条。3、91交函公字485号《关于永久性建筑概念性的复函》。4、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、六十五条。
上诉人在二审庭审中提供的证据：1、农业生产结构调整项目用地备案表，用以证明上诉人合法取得该土地使用权，特别说明被上诉人在上面盖章确认。2、原腰站村村民委员会办公室出让协议书，用以证明上诉人与土地所有权人合法签订的土地流转手续。3、个体工商户营业执照，用以证明上诉人是从事畜禽养殖的个体工商户。4、复议申请书，用以证明上诉人在法定期限内提起行政复议。5、二道区兴富养殖场评估报告，用以证明由于被上诉人的具体行政行为给上诉人造成的经济损失为人民币3,353,670.00元。
上诉人提供的法律依据是：《关于促进规模化养殖有关用地政策的通知》国土资发【2007】220号，《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》国土资发【2009】27号，《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》国土资发【2010】 155号。用以证明二道区兴富养殖场占地符合设施农用地条件，应按农用地管理，在其上修建用于农业用途的畜禽舍不违反国家政策规定。
被上诉人对以上证据提出的异议是：对证据1来源的合法性有异议，因为这种备案表应当存放于土地管理部门，不应当由上诉人持有原件。原件的纸张各不相同，是否真实有异议。对证明内容也有异议，即使上诉人取得了用地审批也不意味着上诉人可以在该土地上随意搭建非畜禽舍类的建筑物。无论政策如何变化，都不能改变保护农田的基本国策，因此是否硬化地面破坏土地是衡量是否是违章建筑的标准，而通过证据、照片以及现场的残骸都能认定镇政府拆除的是违章建筑。对证据2的真实性无异议，但只能证明上诉人承包了原腰站村村民委员会办公用房。对证据3，该证据与用地审批表在时间上相互矛盾，该用地审批表是上诉人弄虚作假所获取的。对证据4的真实性无异议，但是结合对方一审提供的动物检疫合格证内容看，在复议申请中自称是养牛，但是在动物检疫合格证上经营范围是生猪养殖，二者存在矛盾，说明上诉人没有进行过养殖。对证据5的真实性无异议，但上诉人提交评估报告不具备证据完整性，应当提交在二审当庭出示过的全部评估报告，否则不能作为证据使用。且报告中明确是对厂房建筑物进行评估的，从评估报告的照片看整个结构都是厂房的结构。这也说明上诉人也认为被拆除的建筑是厂房而不是畜禽舍。该评估报告不能作为赔偿依据，因为该行政赔偿针对是相对人合法权益，而拆除的房屋是上诉人实施违法行为获得的非法利益，镇政府对其拆除有法律依据，不应予以赔偿。
被上诉人在我院组织的二次开庭中提供以下证据：1、长春市二道区农业水利林业局于2013年11月18日出具的证明。2、长春市国土资源局二道分局于2013年11月19日出具的证明。3、证人孙某甲（时任长春市二道区农业水利林业局主管畜牧业的副局长）在庭审中的证言。4、证人孙某乙（时任长春市国土资源局二道分局规划与耕地保护科科长）在庭审中的证言。以上证据用以证明以上两个单位从未给上诉人李敏办理过农业生产结构项目用地备案表，李敏手中的“备案表”是非法无效的。
上诉人对以上证据的异议是：以上证据均是被上诉人作出具体行政行为后补充的证据，不符合证据规则的规定，建议二审法院不予采信。
经庭审举证、质证，并经合议庭评议，本院对证据的审核认定：1、被上诉人提供的程序方面的证据具有真实性和关联性，该证据证明上诉人主张被处罚主体错误以及没有在法定期限届满后实施拆除的异议成立。2、被上诉人提供的事实方面的证据客观真实并与本案相关，能够证明要证明的问题，上诉人的异议不成立。3、被上诉人在二次庭审中提供的单位证明及证人证言等证据，是经本院允许，目的是对上诉人在诉讼中提交的《农业生产结构调整项目用地审批表》这一证据进行反驳，不属违法自行收集证据。4、上诉人提供的《农业生产结构调整项目用地审批表》这一证据，无论其是否真实，仅就审批手续没有履行完毕这一点而言，就不能起到证明争议建筑经过批准的证明作用。5、上诉人提供的第2—4份证据客观真实并与本案相关，能够证明要证明的问题。证据5具有真实性，但与本案判决结果无关联。
本院根据案件的有效证据认定如下事实：2007年5月31日李敏与长春市二道区劝农山镇腰站村村民委员会签订了原腰站村村民委员会办公室出让协议书，双方约定以50万元人民币的价格由村委会将原村部及附属机动地转让给李敏经营使用，总占地面积为12000平方米，建筑面积为683平方米，年限50年，期限为2007年6月至2057年5月。2009年年底，李敏在该土地上自建了两栋房屋，建筑面积为2240平方米。2010年12月16日长春市工商行政管理局二道分局为二道区兴富养殖场颁发了个体工商户营业执照，经营者为李敏。2012年5月21日、24日长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府先后给李长明（李敏丈夫）下达了行政处罚告知书和行政处罚决定书，分别限期3日及7日自行拆除房屋。同年25日，长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇人民政府将李敏两栋房屋强制拆除。
本院认为：1、上诉人李敏所建的建筑物是不符合城乡规划要求的违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布”。第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”。2007年,李敏与劝农山镇腰站村村委会签订的村办公室转让协议书、李敏提供的2009年8月办理的农业结构调整用地备案申请表、宗地图等证据能证明李敏于2009年底建成的两处建筑是在一般农田上建设的。李敏没有按照以上规定办理审批手续，不符合乡镇规划要求，不是合法建筑物，更不能认定为厂房。
2、上诉人李敏所建的建筑物是不具备禽畜舍特征、不符合设施农业用地要求的违法建筑。首先，李敏所建的建筑物不是禽畜舍。李敏曾先后述称在兴福养殖场准备饲养肉鸡、生猪、肉牛等禽畜，但通过庭审查明并且在庭审中上诉人也承认，自2009年底建成厂房开始直至劝农山镇人民政府予以拆除为止，厂房内没有养殖任何禽畜。李敏也不是集体经济组织成员，到劝农山镇投资建设兴富养殖场，构筑永久性建筑且未实际经营，不属国土资源部、农业部下发的文件中鼓励农民增产、增收，大力兴办规模化养殖的扶植对象。其次，李敏办理的设施农业用地手续不合法。根据2009年3月6日国土资源部下发的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹规划发展的若干意见》国土资发【2009】27号文件第17条规定：“鼓励设施农业和规模化养殖业的发展。除了设施农业附属的管理和生活用房等永久性建筑物的用地，须依法办理农用地转用审批手续，按照建设用地管理外，凡未使用建筑材料硬化地面、或虽使用建筑材料但未破坏土地并易于复垦的禽畜舍、温室大棚和附属绿化隔离等用地，以及农村道路、农田水利用地，均可作为设施农用地办理用地手续。由市、县政府审批，报省级国土资源管理部门备案，不纳入农用地转用范围，不占建设用地指标”。李敏虽然提供了农业生产结构调整项目用地备案审批审批表原件，该表虽有长春市二道区农林水局、长春市国土局二道分局的公章，但表上没有审批意见，且没有经最后批准。另外，李敏在建设过程中使用了钢筋混凝土等耐久性建筑材料并对地面进行了硬化，不符合以上规定要求。
3、上诉人李敏所建的建筑物是不符合规模化养殖用地要求的违法建筑。1997年10月10日，国家土地管理局对河南省土地管理局作出的《关于规模化养殖用地是否列入非农业建设用地的批复》规定：“国家对非农业建设用地实行严格管制，其根本目的在于保护耕地。规模化养殖业用地不属于种植业用地，一般占地面积较大，且系在地面营造建筑物使原土地条件难以恢复。此类用地应参照非农业建设用地管理。该类建设所需用地应尽量安排利用非耕地，如确需占用耕地，也须按国家土地管理局、国家计委关于《冻结非农业建设项目占用耕地规定》中确定的批准权限，报国务院审批。”2007年9月21日国土资源部、农业部发布的《关于促进规模化禽畜养殖有关用地政策的通知规定：“申请规模化畜禽养殖的企业或个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案”。李敏所称建筑物用于规模化养殖，但未经畜牧等主管部门审批，不符合以上规定要求。
4、劝农山镇人民政府下达行政处罚决定的被处罚主体错误，实施的拆除行为程序违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，据此，劝农山镇人民政府有权下达行政处罚决定并实施拆除行为。但是，本案处罚的主体应该是李敏，劝农山镇人民政府却给其丈夫下达处罚决定，属于被处罚主体错误。上诉人接到处罚决定后在法定期限内提出陈述、申辩，被上诉人未予处理，剥夺了上诉人的陈述、申辩权以及劝农山镇人民政府在限期拆除期限未满的情况下实施强制拆除的行为属程序违法。
5、李敏的行政赔偿请求不应予以支持。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”违法建筑按照合法建筑计算而得出的价值不属于违法建筑行为人的合法权益，不受法律保护。但是，李敏建成的建筑物不合法，并不影响李敏对建筑物的建筑材料享有所有权，强制拆除与保护性拆除之间的建筑材料残值的价差，是违反法定程序强制拆除行为造成的，属于李敏的合法权益。李敏对此项损失负有举证责任。本案中，李敏没有就此提供证据，又不同意法院委托鉴定，导致其建筑材料贬损部分价值无法明确，其应承担举证不能的责任。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩会志
代理审判员 杨 光
代理审判员 姜 楠
二0一四年六月十六日
书 记 员 高婧明
