吉林省长春市中级人民法院
行政判决书
（2015）长行终字第58号
上诉人（原审原告）韩洪亮，男，1984年9月22日出生，汉族，长春市双阳区供电公司泉眼供电所工作人员，住所地：长春莲花山生态旅游度假区。
委托代理人李金平，北京市才良律师事务所律师。
委托代理人曹小连，北京市才良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春莲花山生态旅游度假区泉眼镇人民政府。住所地：长春莲花山生态旅游度假区泉眼镇街道。
法定代表人：张耀国，镇长。
委托代理人张晓军，副镇长。
委托代理人李正卓，北京洪范广住（长春）律师事务所律师。
上诉人韩洪亮因与被上诉人长春莲花山生态旅游度假区泉眼镇人民政府（以下简称泉眼镇政府）城建行政强制一案，不服长春市二道区人民法院于2015年4月27日作出的（2015）二行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人韩洪亮及其委托代理人李金平、曹小连，被上诉人长春莲花山生态旅游度假区泉眼镇人民政府的委托代理人张晓军、李正卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案经原审法院审理查明，原告韩洪亮系长春市二道区泉眼镇泉眼村南泉眼屯村民，2010年9月，原告取得了《农民建房用地预审单》，2011年，泉眼镇城建所认为原告2010年申请的宅基地原址不合理，重新选址，拟选定距其原址25米处为其宅基地，并待土地和规划部门审核后为其办理手续。2011年8月，原告在未取得乡村建设规划许可证亦未向被告泉眼镇政府提出开工申请的情况下，在南泉眼社西侧建成120平方米房屋。2012年5月5日，泉眼镇政府在未对原告进行调查询问的情况下作出行政处罚告知书，告知如对拟作出的处罚决定等有异议，可在接到告知书3日内进行陈述申辩并送达给原告所在村的村主任曹斌，2012年5月8日，泉眼镇人民政府作出行政处罚决定书，限原告3日内拆除，逾期将强制拆除，并送达给原告所在村的村主任曹斌。该行政处罚告知书及行政处罚决定书，原告所在村的村主任曹斌未转交给原告。2012年5月11日，被告强制拆除了原告的房屋。原告韩洪亮对强制拆除行为不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《长春市城乡规划条例》第七十九条的规定，被告泉眼镇政府作为法律规定范围内的合法执法主体，具有对其行政区域内未取得乡镇建设规划许可证的违章建筑进行处罚及拆除的法定职权。《长春市城乡规划条例》第六十条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡村公共设施、公益事业建设和村民住宅建设的，建设单位或者个人应当向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府报城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。” 本案原告在进行农民住宅建设时并未取得乡村建设规划许可证且至今未取得合法的规划审批手续，被告对其建设行为违法的认定并无不当。根据《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制程序的规定，实施行政强制行为前应按照法律规定进行催告、公告、送达并给予相应的期限以保证相对人陈述、申辩的权利等。在送达上，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条的规定，应直接送达给相对人，当事人拒收或无法送达的，可以依照民诉法的有关规定送达。在本案中，原告一直在泉眼镇供电所工作，被告作出的行政处罚告知书决定书直接送达给原告并无困难，而被告在能直接送达原告的情况下，交由其村书记代收代送且其村书记并未送达给原告，作为强拆行为的基础决定因未送达没有生效，其后实施的强迁行为没有依据。另外，被告从2012年5月5日作出告知书的次日起不满3日，即在2012年5月8日作出了决定书，作出决定书的次日起不满3日，即在2012年5月11日对原告房屋进行强拆，其决定书及强拆行为都是在期限未届满的情况下做出，未能保证原告的在规定期限内行使陈述申辩的权利，亦违反了相关的法律规定。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决确认被告泉眼镇人民政府于2012年5月11日对原告在南泉眼社西侧所建的120平方米建筑及附属物实施的强制拆除行为违法。
上诉人韩洪亮不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人对原审法院判决确认行政强制行为违法无异议，但对判决书中认定泉眼镇政府作为法律规定范围内的合法执法主体，具有对其行政区域内未取得乡镇建设规划许可证的违章建筑进行处罚及拆除的法定职权及韩洪亮在进行农民住宅建设时未取得乡村建设规划许可证且至今未取得合法的规划审批手续，泉眼镇政府对其建设行为违法的认定并无不当有异议。具体理由：1、原审法院认定被上诉人有强制拆除涉案房屋的法定职权是错误的。上诉人并未提供证据证明涉案房屋在乡、村庄规划范围内，镇政府无权拆除。2、上诉人的房屋已经合法申请及审批，原审判决认定上诉人的建设行为违法是错误的。上诉人在建房前已提出申请并办理了相应的批准文件，最终未取得乡村建设规划许可证完全是被上诉人造成的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正原审判决对以上事实的错误认定。
被上诉人泉眼镇政府辩称，1、被上诉人作为乡镇人民政府，有权对违反乡、村庄规划的上诉人的房屋进行拆除。2、虽然上诉人取得了建设用地预审单，但其未按照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定办理农用地转用手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，也违反了土地利用总体规划，因此其所建设房屋属违法建筑。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人韩洪亮在二审期间提供的新证据是：2015年6月27日在一审庭审后取得的村民证言一份，用以证明上诉人建房前已经取得了相应的建房审批文件，最终未取得建房规划许可完全是被上诉人的原因。
经庭审质证，被上诉人九台市公安局的质证意见是：对该证据的真实性及证明问题有异议。对住宅审批流程证明的单位应是办理该业务的相关行政机关，而不是行政相对人。该证据只能说明该村数十年来是如此办理的额，但不能证明涉案房屋建设时的审批流程。
本院对上述新证据认证如下：上诉人在二审期间提供新证据且无正当理由，对该证据本院不予接纳。
经本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，泉眼镇人民政府享有对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设行为作出责令停止建设、限期改正决定以及对逾期不改正进行拆除的职权，但是，对已建成的被拆除建筑强制拆除前应当依照《中华人民共和国城乡规划法》等法律、法规的相关规定对已建成的被拆除建筑是否属于违法建筑进行认定，依法作出据以执行的行政决定，履行必要的法定程序。待复议和起诉期满行政相对人既不申请复议也不提起诉讼的，方可依照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序采取强制拆除的执行措施。由于泉眼镇人民政府对上诉人韩洪亮房屋性质进行认定的行政决定并未送达，该决定对韩洪亮不发生法律效力，韩洪亮有权依照法定程序要求撤销该决定，在该决定未发生法律效力前，原审法院直接作出认可泉眼镇人民政府对韩洪亮建设行为违法的认定不当，应予纠正，上诉人韩洪亮对该部分的主张成立。原审法院确认泉眼镇人民政府强制拆除行为违法的结论正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人韩洪亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 光
代理审判员 姜 楠
代理审判员 高婧明
二〇一五年九月二日
书 记 员 所美竹
