吉林省四平市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）四行终字第39号
上诉人（原审原告）李翼龙，男，成年人，汉族，公主岭市人，现住公主岭市。
委托代理人王成军，男，成年人，汉族，公主岭市人，现住公主岭市。
被上诉人（原审被告）公主岭市公安局。
法定代表人刘英杰，局长。
委托代理人李文德，公主岭市公安局法制大队民警。
委托代理人侯利强，公主岭市公安局东三派出所民警。
原审原告李翼龙诉原审被告公主岭市公安局治安行政处罚一案，不服公主岭市人民法院（2014）公行初字第8—9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李翼龙、委托代理人王成军，被上诉人公主岭市公安局委托代理人李文德、侯利强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年4月18日下午，刘秀玲、李翼龙等人在公主岭市东三街民政局对面军利食杂店内打一元钱的麻将，被公安局东三派出所当场抓获，没收麻将一副并现场扣押四人携带所有现金，其中刘秀玲143元、李翼龙499元。公安局认为原告人的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，已构成赌博，遂对刘秀玲、李翼龙分别作出了公公（三）决字【2014】第51号、第53号行政处罚决定书。
原审法院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。二原告参与赌博，刘秀玲赌资为143元且为赌博提供条件、李翼龙赌资为499元，公安机关认定原告参与赌博赌资较大，处五日以下拘留并无不当。
综上，公安局作出的公公（三）决字【2014】第51号、公公（三）决字【2014】第53号行政处罚决定事实清楚、证据确凿、定性准确，适用法律正确、处罚适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，判决维持公主岭市公安局作出的公公（三）决字【2014】第51号、公公（三）决字【2014】第53号行政处罚决定。
上诉人上诉称，一、原审法院认定事实不清、适用法律不当、判决结果不公。目前各省公安厅对赌资额多少算“赌资较大”均有规定，不属于司法机关的自由裁量权。对上诉人作出的拘留五日的处罚的赌资额的规定，被上诉人没有当庭出示相关的规定，应视为处罚没有依据。二、行政处罚认定事实不清、证据不足，定性错误。与上诉人打麻将的四人之间是邻居和同事的关系，而且是因打麻将前在一起吃饭，饭菜的钱也是不同人出资的，打麻将后没有“抽红”，从出资的数额看，刘秀玲只有143元。综上，上诉人与另三个人打麻将的行为应视为饭后的娱乐行为，不能构成赌博。三、赌资认定没有事实依据，属认定事实错误。赌资应是用于赌博的资金，本案没有证据证明2121元全部用于赌博，当事人身上的钱不能全部认定为赌资，故认定四人的赌资2121元，没有事实依据。四、被上诉人作出公公（三）决字【2014】第51号行政处罚决定书适用法律错误。被上诉人作出的处罚决定违背《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字【2005】30号）第九条的规定。综上，原审法院认定事实错误、证据不足、适用法律不当。
被上诉人辩称，一、对上诉人等四人作出的处罚事实清楚，证据确凿，该四人携带两千余元的现金，在赌博的过程中互有输赢，根据吉林省公安厅关于赌博案件指导性意见的规定：《治安管理处罚法》第七十条中“参与赌博赌资较大”，是指现场收缴赌资在一千元以下的，处五百元以下罚款，情节轻微的，不予处罚；赌博带有少量财物的是指赌资在一千元以下的。二、上诉人提出的赌资按每个参与赌博人单独计算没有法律依据。综上，我局作出的治安处罚认定事实清楚、证据确凿、定性准确、适用法律正确、处罚适当、程序合法。
本院二审认定的事实与原审一致。
本院认为，根据被上诉人提供的证据能够证明上诉人等四人在军利食杂店内打麻将，并以金钱作为赌注。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”的规定，上诉人等四人的行为构成赌博。上诉人认为其打麻将的行为没有构成赌资较大，亦没有以营利为目的，属亲属间的娱乐行为。故本案的争议焦点是：上诉人此次打麻将的行为是否属于赌资较大、是否以营利为目的。从被上诉人提供的证据能够证明，被上诉人当场收缴了上诉人等四人赌资2000余元，且上诉人等四人在打麻将时规定了每次输赢的赌注金额，并已实际交付，故上诉人称不以营利为目的的观点不能成立。且参考《吉林省公安厅关于赌博案件指导性意见》第（三十九）条““参与赌博赌资较大的”处罚，是指现场收缴赌资在一千元以下的，处五百元以下罚款，情节轻微的，不予处罚；赌资超过一千元不足四千元的，处五日以下拘留。现场没有赌资的，以调查属实后认定的筹码或者事先约定事后交割等方式代替的价值计算；通过计算机网络实施赌博活动的，按照在计算机上投注或者赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额计算。以营利为目的，为赌博提供条件或者参与赌博活动的，“情节严重”，是指具有以下情形之一的：1、在工作场所、公共场所或者营运中的交通工具上赌博的……”的规定，上诉人等四人的行为构成赌博，被上诉人所作的治安管理处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。原审法院判决维持被上诉人作出的公公（三）决字【2014】第51号行政处罚决定书，证据充分，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉川
代理审判员 刘淑娟
代理审判员 安 琪
二0一四年十二月二十三日
书 记 员 陈 坤
