吉林省吉林市中级人民法院
行政判决书
（2015）吉中行终字第70号
上诉人(原审原告)吉林市圣坤房地产开发经营有限公司，住所地永吉县口。
法定代表人林英全,总经理。
委托代理人李春福，吉林冠霖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永吉县住房和城乡建设局，住所地永吉县。
法定代表人王成彦，局长。
委托代理人陶庭山，副局长。
委托代理人肖建国，永吉经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人吉林市圣坤房地产开发经营有限公司（以下简称圣坤房地产公司）因诉被上诉人永吉县住房和城乡建设局（以下简称永吉县住建局）建设工程规划行政许可一案，不服永吉县人民法院（2015）永行初字第13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人圣坤房地产公司法定代表人林英全及委托代理人李春福，被上诉人永吉县住建局委托代理人陶庭山、肖建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告系口前镇东方名苑（鑫东棚改）项目开发单位，在2007年开发之初，整个项目建筑均为6层。2014年6月11日，被告向原告核发了17号及18号楼的建设工程规划许可证（建字第2014011号），规定17号楼为8层、18号楼为14层。截止本案开庭时，9号楼及16号楼尚无建设工程规划许可证。2014年8月25日，原告向被告申请变更规划，拟将9号、16号、17号、18号楼建设规划方案变更为17层。被告于2014年9月3日作出书面答复，对原告的申请未予批准。原告不服，诉至本院，请求撤销被告的答复并作出批准原告申请的答复。在2015年开庭审理中，原告当庭变更第二项诉讼请求为“要求被告向原告核发9、16、17、18号楼为17层的建设工程规划许可证”。另查明，2015年5月6日，被告将口前镇东方名苑项目中9号楼及16号楼建造至17层的建设方案在《江城日报》上登报公示。
原审法院认为：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”被告被诉的答复意见中并未向原告告知复议或诉讼相关权利，原告当庭陈述其向律师咨询方知诉权，在被告并无相反证据证明原告的起诉已超起诉期间的前提下，应当采信原告的庭审陈述，认定原告的起诉仍在起诉期间内。住房和城乡建设部《建设用地容积率管理办法》第七条规定：“国有土地使用权一经出让或划拨，任何建设单位或个人都不得擅自更改确定的容积率。符合下列情形之一的，方可进行调整：（一）因城乡规划修改造成地块开发条件变化的；（二）因城乡基础设施、公共服务设施和公共安全设施建设需要导致已出让或划拨地块的大小及相关建设条件发生变化的；国家和省、自治区、直辖市的有关政策发生变化的；（四）法律、法规规定的其他条件。”综合本案证据及庭审情况，原告的申请必然导致容积率的改变，而提出该申请的原因性事项并不在该条款准予改变容积率的四项情形之中。故被告作出书面答复意见对原告将“东方名苑小区项目”9号、16号、17号及18号楼变更规划设计为17层的申请不予批准具有法律依据，原告要求撤销该答复意见的诉讼请求本院不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”。《吉林省城乡规划条例》第四十九条第（一）项规定：“在市、镇规划区内国有土地上新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，应当按照下列程序办理建设工程规划许可证：（一）建设单位或者个人持建设工程设计方案、土地使用权证或者土地权属证明文件等材料，向项目所在地市、县城乡规划主管部门提出申请。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。”本案中原、被告双方核心争议为被告所作出的“关于东方名苑申请变更规划设计的答复意见”的合法性，而建设工程规划许可证的核发尚需要原告提供专门的核发申请等“答复意见”以外的其他程序步骤的相关依据和材料，具备其他法定条件，即申领建设工程规划许可证与本案并不完全处于同一法律关系之中。本案原告并未提供证据证明其具备申领建设工程规划许可证的所有法定要件，故此，对原告关于判令被告向其核发建设工程规划许可证的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款、《吉林省城乡规划条例》第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（一）项，参照住房和城乡建设部《建设用地容积率管理办法》第七条之规定，判决：驳回原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司的诉讼请求。
圣坤房地产公司上诉称：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，明显偏袒被上诉人，严重损害了上诉人的合法权利，依法应当撤销。一、一审判决查明事实部分遗漏了上诉人自2008年以来，多次向被上诉人申请变更规划设计的事实。二、被上诉人作出的《关于东方名苑申请变更规划设计的答复意见》认定事实不清、证据不足。1.《答复意见》存在多处错误，其中所述“2010年你公司第一次提出该小区部分楼房由原多层规划调整为高层的变更申请，经县政府同意批准了你公司的调整申请，按照规划调整程序进行了调整变更，并据此开始实施了建设”认定事实错误。上诉人2010年申请变更规划并未经过批准，更没有据此实施开发建设的行为。2011年上诉人再次向被上诉人提出变更规划申请，被上诉人于2012年3月5日作出了与上诉人申请规划设计变更条件不符的（2012）永规条字（007）号文件，致使上诉人无法进行合理的开发经营。2.《答复意见》适用法律、法规错误。（1）上诉人作为2007年永吉县鑫东棚户区改造项目的建设单位，适用2007年棚户区改造招商认领政策。2010年9月1日被上诉人单位王明波副局长在县政府常务会议上提交的《关于鑫东棚户区规划情况的汇报》材料和当时的永吉县人民政府常务会议纪要，均明确说明：鑫东小区的规划审批工作可以与小区建设同步，关于小区建设问题适用当年边建设、边审批的政策，当年允许各个棚户区实施单位在原方案基础上进行修改。东方茗苑工程规划设计变更，应当适用当年边建设、边审批的政策，被上诉人适用法律错误。（2）依据2012年3月5日被上诉人作出永吉县住建局鑫东棚户区改造项目（变更）规划设计条件（2012）永规条字（007）号、3月6日被上诉人作出东方茗苑（鑫东棚户区）规划调整方案，3月7日在《江城日报》进行公告的行为，而《建设用地容积率管理办法》已经公布实施，可以证明上诉人是适用2007年的政策和法律法规,而非适用《建设用地容积率管理办法》。（3）2015年5月6日，被上诉人经依法审查将口前镇东方名苑项目中9号楼及16号楼建造至17层的建设方案在《江城日报》登报公示的行为，可以证明上诉人变更申请符合法律规定，依法应予以变更。综上，被上诉人作出的答复意见认定事实和适用法律均存在错误，应依法予以撤销。三、一审判决还遗漏了本案立案后发生的相关事实。1.2015年4月10日在被上诉人的要求和主持下，上诉人、施工单位吉林新鲁班建设工程集团有限公司、勘查单位地矿吉林地质工程勘察院、吉林东勘项目管理有限公司、吉林弘建工程建设监理有限公司，出具《安全承诺书》，证明东方名苑17号楼由8层增建为17层、18号楼由14层增建为17层，质量安全性能完全符合建筑法相关规定。2.2015年4月11日上诉人根据县政府及被上诉人要求，出具了《关于东方名苑小区建设有关问题的解决方案》。3.2015年5月25日，在被上诉人5楼会议室召开听证会，被上诉人与上诉人针对居民提出的采光、日照、消防通道及土地审批等问题进行了解答，利害关系人明确表示只要符合法律规定，就同意上诉人进行开工建设。四、一审判决认定申领建设工程规划许可证与本案并不完全处于同一法律关系是错误的。1.上诉人申请变更规划设计的最终结果就是以发放建设工程规划许可证为目的，上诉人在申请变更规划设计时，已经提供了变更申请、修建性详细规划及相关材料，认定申领建设工程规划许可证与本案不完全处于同一法律关系没有事实和法律依据。2.2015年5月6日，被上诉人经依法审查将口前镇东方名苑项目中9号楼及16号楼建造至17层的建设方案在《江城日报》上登报公示。依据《吉林省城乡规划条例 》第四十九条第（二）项规定：城乡规划主管部门应当自受理申请之日起二十个工作日内，对符合规划条件的，核发建设工程规划许可证；对不符合规划条件的，不予核发，并书面通知建设单位或者个人。第五十一条规定：“市、县人民政府城乡规划主管部门在核发建设工程规划许可证前，涉及公共利益或者利害关系人权益的建设工程，应当将工程的基本情况、规划依据、方案图纸和有关经济技术指标等内容向社会公示，征求利害关系人意见，公示时间不少于七日，公示时间不计入审批时限。”被上诉人未履行变更规划设计的行政义务，未在法定期限内履行上述职责属于行政不作为，应责令被上诉人限期核发该区9号楼、16号楼、17号楼、18号楼规划设计变更为17层的建设工程规划许可证。五、一审判决采信证据错误，致使认定事实不清，证据不足。1. 一审上诉人提供的证据7与被上诉人提供的证据9即永吉县口前镇D片区控制性详细规划图相同；上诉人提供的证据3与被上诉人提供的证据6相同，一审判决采信被上诉人证据，对上诉人证据不予采信，判决存在明显错误。2. 一审上诉人举证的证据均真实、合法与本案具有关联性，一审判决却不予采信；对被上诉人一审中无公章的证据8予以采信，可见明显偏袒被上诉人。六、本案上诉人一审立案后，被上诉人已经与上诉人申请庭外和解，对上诉人变更规划设计、发放建设工程规划许可证的申请进行了依法审查，符合法律规定才形成了2015年4月11日上诉人根据县政府及被上诉人要求，出具了《关于东方名苑小区建设有关问题的解决方案》和2015年5月6日在《江城日报》上的登报公示。同年5月25日，被上诉人组织上诉人与利害关系人召开了听证会，上诉人完全同意对利害关系人的合法损失依法进行补偿，永吉县政府及被上诉人以利害关系人提出异议为由，拒绝为上诉人审批。根据法律规定，被上诉人负有为上诉人规划设计变更合理性审查的义务，而被上诉人事实上并未履行行政职责。被上诉人的不作为致使上诉人本应当批准的建设规划变更设计多年没有得到批准，给上诉人的生产经营造成巨大损失，被上诉人作为规划审批的行政主管单位，滥用职权、行政不作为违法事实客观存在，已经给上诉人造成了严重的实际损害。上诉人认为已经依法进行了听证和公告，履行了法定程序，被上诉人作出的答复意见已经没有实际意义，被上诉人应当为上诉人办理变更为17层楼的相关手续，并发放建设工程规划许可证。综上请求：1．撤销一审判决及被上诉人作出的关于东方名苑申请变更规划设计的答复意见；2.责令被上诉人依法履行为上诉人核发东方名苑小区四栋楼（9、16、17、18号）变更为17层的建设工程规划许可证。
永吉县住建局辩称：一、2010年8月30日，上诉人向我局提出建设高层申请，我局于同年9月1日在县政府常务会议上作了汇报，经研究县政府不同意其调整规划申请，上诉人得知后并未提出异议。二、上诉人提出变更规划设计，实际上是增加建筑层数和面积，已经超出原土地出让时的小区容积率。三、上诉人擅自将17号楼由8层增加至17层，将18号楼由14层增加至17层，并且在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自施工建设9号楼，现已经建至11层，属于违法建筑。为减少其经济损失，为了维护居民的合法权益，经双方协商进行了庭外和解并研究了解决方案。因涉及违法建筑部分是否安全，需要建设单位、施工单位等进行证明，我局将根据是否能够整改而再进行处罚。四、修建性详细规划修改属于城乡规划的修改程序，申请建设工程规划许可证属于城乡规划的实施程序，虽有关联但不属于直接因果关系。《吉林省城乡规划条例》第四十九条规定，“在市、镇规划区内国有土地上新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，应当按照正确程序办理建设工程规划许可证：（一）建设单位或者个人持建设工程设计方案、土地使用权证或者土地权属证明文件等材料，向项目所在地市、县城乡规划主管部门提出申请。需要建设单位编制修改详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划；（二）城乡规划主管部门应当自受理申请之日起二十个工作日内，对符合规划条件的，核发建设工程规划许可证；对不符合规划条件的，不予核发，并书面通知建设单位或者个人。”其中“符合规划条件”是对“修改性详细总体规划”而言，建设工程设计方案、修建性详细规划符合规划条件的二十日内核发建设工程规划许可证，不符合规划条件的不予核发。对东方名苑小区而言，建设工程设计方案符合2012年3月7日公示的修建性详细规划是符合规划条件的。五、2011年11月17日永吉县重点建设项目评审委员会会议纪要证明：鑫东棚户区改造项目必须符合城市总体规划和控制性详细规划要求。六、上诉人擅自将17号楼由8层增加至17层，18号楼由14层增至17层，且在未取得建设工程规划许可证情况下擅自施工建设9号楼，现已经建至10层属于违法建筑。我局根据《城乡规划法》第六十四条规定进行了处罚。在此期间为减少其经济损失，为维护居民的合法权益，经双方庭外协商，并研究解决方案。2015年4月11日，上诉人提出了解决方案。我局根据其解决方案，对上诉人的规划调整方案于同年5月6日进行公示并征求周围居民的意见。在周围居民提出强烈反对意见后，我局又于5月15日举行了规划调整方案的说明会，在会上讲解有关日照、消防间距等规定，是为了进一步说明规划调整方案，不是规划许可前的听证会。
双方当事人在二审中提供的证据与一审一致。上诉人提供的证据中,除证据24属法律、法规依据不属证据范畴外，其他证据可以证明本案相关事实，予以确认。被上诉人提供的前8份证据可以证明本案相关事实，予以确认；证据9只可证明相关事实，对其合法性不予确认；证据10-16仅证明周围居民提出异议事实的证据予以确认；证据17、18属法律、法规依据，不属证据范畴。
本院经审理查明：鑫东棚户区（东方名苑）是2007年永吉县棚户区改造项目之一，当年上诉人通过招商认领方式成为该项目开发建设单位。当年的规划方案是建筑楼层均为6层，由于土地出让手续未办理，整个小区规划手续未经审批，实行边建设、边审批，规划审批与小区建设同步进行的政策。2010年3月10日，永吉县政府下发永政发（2010）11号关于永吉县城2010年棚户区危旧房改造实施细则的通知，其中有“提倡建设高层建筑”的内容。当年上诉人取得了土地建设权，为响应政府号召在编制小区规划方案时又增加了高层建筑，有24层和17层。同年8月30日，上诉人向被上诉人提出拟建高层建筑规划设计的申请，具体为9、16、17号楼增至17层；18号楼增至24层。9月1日，被上诉人给永吉县政府的《关于鑫东棚户区规划情况的汇报》材料中载明：“鑫东棚户区关于小区建设问题适用当年边建设、边审批政策，当年允许各个棚户区实施单位在原方案基础上进行修改。该区于2010年申请规划方案修改，规划方案日照分析符合采光要求，小区容积率达到2.72符合《城市居民区规划设计规范》要求，建议允许该区调整容积率并按相关规定办理土地出让手续，楼层建筑高度不超过17层为宜。”2011年4月18日，上诉人又向被上诉人提出多层建筑变更为高层建筑的申请。2012年1月，被上诉人委托吉林市城乡规划设计研究院对该棚户区改造工程日照影响进行鉴定分析，结论为各项指标符合国家规定的日照要求。同年3月6日，被上诉人作出东方名苑（鑫东棚户区）规划调整方案，并在《江城日报》上进行了公告，公告内容：9号、16号楼由6层调整为9层；17号楼由6层调整为8层；18号楼由6层调整为14层。2014年6月11日，被上诉人向上诉人核发了17号及18号楼的建设工程规划许可证（建字第2014011号），规定17号楼为8层、18号楼为14层。但9号楼及16号楼至今未核发建设工程规划许可证。2014年8月25日，上诉人又一次提出拟将9号、16号、17号、18号楼建设规划方案变更为17层的申请。被上诉人于2014年9月3日作出书面答复意见，对上诉人的申请未予批准。上诉人诉至一审法院，请求:1.撤销被上诉人作出的不予批准答复意见；2.作出批准该四栋楼变更为17层的答复意见(在开庭时将第2项请求变更为为被上诉人履行核发四栋楼增建为17层楼的建设工程规划许可证的职责)。另查，2015年4月10日，在被上诉人的主持下,由作为建设单位圣坤房地产公司、施工单位吉林新鲁班建设工程集团有限公司、勘察单位地矿吉林地质工程勘察院、设计单位吉林东勘项目管理有限公司、监理单位吉林弘建工程建设监理有限公司等五家共同出具了东方名苑17号楼由8层增建为17层，18号楼由14层增建为17层的安全责任承诺书，五家共同承诺：增建后这两栋楼的质量安全性能完全符合建筑法的相关规定。同年4月11日，针对建高层附近部分居民上访，上诉人与被上诉人在协商过程中拟定一份《关于东方名苑小区建设有关问题的解决方案》,提出可以等面积置换方式解决居民提出的采光和挡视线问题，但该方案未能落实。同年5月，经上诉人委托，吉林东勘项目管理有限公司出具一份日照分析报告书，对东方名苑小区涉及规划设计变更为17层的四栋楼(9、16、17、18),按照国家相关规定进行了多点日照分析，结论为：满足大寒日3小时日照要求，符合国家规定。2015年5月6日，被上诉人将东方名苑小区中9号楼及16号楼建造至17层的建设方案并在《江城日报》上登报公示，征求意见。针对周围三栋楼中有部分居民提出挡光、挡视线及消防间距问题，被上诉人于5月15日举行了由居民代表参加的规划调整方案说明会，进一步说明规划调整方案中日照采光、消防间距符合相关规定等问题。2015年6月12日，被上诉人对上诉人又作出永建发（2015）56号批复，批复以东方茗苑小区周围居民不同意调整规划方案为由，不同意调整该小区规划，不出具变更规划设计条件。
本院认为：一、被上诉人以调整规划不符合容积率规定为由而不予审批的主要证据不足。《吉林省城乡规划条例》第二十三条规定：“市、县人民政府城乡规划主管部门根据总体规划或者分区规划，组织编制城市和县人民政府所在地镇的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府城乡规划主管部门备案。”住房和城乡建设部2011年第7号令《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第二十条规定：“经批准后的控制性详细规划具有法定效力，任何单位和个人不得随意修改；……。”由上述规定可以看出,控制性详细规划须经本级政府批准,并报同级人大常委会和上级主管部门备案才能生效,而被上诉人的容积率指标所依据的控制性详细规划，未经上述法定程序审批和备案，属于依法不具有法定效力的文件，被上诉人依据该无效文件作出的行政行为应属主要证据不足，故依法应予撤销。二、本案所涉及的小区规划设计调整问题，是由于当年政府及相关部门为促进本地经济发展，改善人民群众生活的“惠民”目的而采取的“边建设、边审批、规划审批与小区建设同步进行”的政策，但也正是由于采用该政策，才导致本案的规划调整问题至今未能解决。鉴于本案实际情况，应本着尊重客观、尊重历史的原则，以解决争议，保护公民、法人和其他组织合法权益不受侵害为根本出发点,依法、妥善地处理好此历史遗留问题。
综上，被上诉人作出的答复意见认定事实不清，主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应予撤销。原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第八十九条第（二）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省永吉县人民法院（2015）永行初字第13号行政判决；
二、撤销被上诉人永吉县住房和城乡建设局于2014年9月3日作出的关于东方名苑申请变更规划设计的答复意见；
三、限被上诉人永吉县住房和城乡建设局于本判决生效之日起60日内，对上诉人申请调整规划的事项重新审核并作出处理。
一、二审案件受理费合计100元，由被上诉人永吉县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 寅
审判员 于晓峰
审判员 钱 岩
二O一五年十一月十九日
书记员 隋雨桐
