吉林市船营区人民法院
行 政 判 决 书
（2012）船行初字第56号
原告曹沛相，男，住吉林省桦甸市。
委托代理人孙宝岩，辽宁冠雄律师事务所律师。
被告吉林市城乡建设委员会，住所地吉林市船营区越山路城建大厦11层。
法定代表人孙壮，主任。
委托代理人郑海英，女，该单位职员。
第三人桦甸市住房和城乡建设局，住所地吉林省桦甸市桦甸大街34号。
法定代表人苏明华，局长。
原告曹沛相要求被告吉林市城乡建设委员会履行行政复议法定职责一案，于2012年9月24日向本院提起行政诉讼，本院于10月12日受理后，分别向被告吉林市城乡建设委员会、第三人桦甸市住房和城乡建设局送达了起诉状副本及应诉通知书，本院依法组成合议庭，于2012年11月5日公开开庭审理了本案。原告曹沛相及委托代理人孙宝岩，被告吉林市城乡建设委员会的委托代理人郑海英到庭参加诉讼，第三人桦甸市住房和城乡建设局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹沛相对第三人桦甸市住房和城乡建设局作出的桦住建代决字（2012）第02号代履行决定书不服，于2012年6月18日向被告吉林市城乡建设委员会提出行政复议申请。被告吉林市城乡建设委员会于2012年6月27日作出书面答复，告知其农村集体土地上附着物的执法管理权不属于该机关，并将复议申请书及相关材料转送桦甸市人民政府。
被告吉林市城乡建设委员会向本院提供如下证据：
1、行政复议申请转送通知书，证明我委对曹沛相的行政复议申请予以答复，没有行政不作为；
2、快递详情单和行政复议委托书，证明我委已经将行政复议申请转送通知书邮寄送达给曹沛相委托代理人孙宝岩；
3、吉市政办发［2009］第28号文件，证明我委不是第三人的上级主管部门，第三人是对集体土地作出的行政执法行为，我委没有管理集体土地上行政执法的权利。
原告曹沛相诉称，我对第三人桦甸市住房和城乡建设局于2012年5月18日作出的桦住建代决字（2012）第02号《代履行决定书》的具体行政行为不服，于2012年6月18日向吉林市城乡建设委员会申请行政复议，吉林市城乡建设委员会在期限届满内没有作出复议决定，系违法的行政不作为，故提起行政诉讼，请求判令吉林市城乡建设委员会在法定期限内作出复议决定。
原告曹沛相向本院提供如下证据：
1、行政复议申请书，证明已向吉林市城乡建设委员会提出复议申请；
2、第三人作出的桦住建代决字［2012］02号代履行决定书，证明我的房子已经被拆了；
3：影碟一张和照片六张，证明房屋被扒前后的情况。
被告吉林市城乡建设委员会辩称，曹沛相不服桦甸市住房和城乡建设局作出的桦住建代决字［2021］第02号代履行决定书，向我委提出行政复议申请。经我委审查，曹沛相申请复议的行政行为是对农村集体土地上附着物实施的行政强制行为不服，而依法要求行政复议机关进行依法审查的。依照行政复议的规定，该部门的本级人民政府或者上级主管部门是行政复议机关。而本案行使该行为职权的主体是桦甸市住房和城乡建设局，我委不是该行政行为主体的上级主管部门，所以，我委不是本案行政行为的行政复议机关，因而不能履行行政复议职责。同时，曹沛相告诉的事实涉及对农村集体土地附着物行政执法的职责，我委的职责中没有集体土地行政执法的职责。我委于2012年6月27日已对原告的行政复申请予以书面答复，告知其我委没有权利审查，并将材料转送给桦甸市人民政府。综上，我委已对曹沛相的行政复议申请作出了答复，不存在行政不作为，请求人民法院依法驳回曹沛相的诉讼请求。
第三人桦甸市住房和城乡建设局未向本院举证，亦未发表质证意见，视为放弃诉讼权利。
经当事人举证、质证，本院对以下证据作如下概述：
原告曹沛相对被告吉林市城乡建设委员会举证的证据真实性无异议，但对行政复议申请转送通知证明的问题有异议，认为行政申请转送桦甸政府没有法律依据，吉林市城乡建设委员会是第三人桦甸市住房和城乡建设局的上级主管部门。
被告吉林市城乡建设委员会对原告曹沛相举证的证据1、2真实性无异议，对证据3有异议，认为该证据与本案行政复议无关。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：
原告曹沛相提供的证据，经被告吉林市城乡建设委员会质证，对其真实性无异议，本院予以确认。
被告吉林市城乡建设委员会提供的证据，经原告曹沛相质证，对其真实性无异议，本院予以确认。
经审理查明：1985年5-6月间，曹沛相在其承包的集体土地上建造房屋一处，面积为116.73平方米。2012年5月7日，桦甸市住房和城乡建设局向曹沛相下达桦住建恢字（2012）第02号《排除妨碍限期恢复原状决定书》，限期拆除建筑，恢复土地原状，并下达催告书。因曹沛相未能履行义务，2012年5月18日，桦甸市住房和城乡建设局作出桦住建代决字（2012）第02号《代履行决定书》，告知其依照《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，将由桦甸市城市管理行政执法大队在2日后代其履行桦住建恢字（2012）第02号《排除妨碍限期恢复原状决定书》，拆除违法建筑物，恢复土地原状。该《代履行决定书》于2012年5月30日执行完毕。曹沛相对桦甸市住房和城乡建设局桦住建代决字（2012）第02号《代履行决定书》的具体行政行为不服，于2012年6月18日向吉林市城乡建设委员会申请行政复议。吉林市城乡建设委员会收到曹沛相的复议申请后，于2012年6月27日对曹沛相的行政复议申请作出书面答复，告知其本委没有审查复议的权利，申请人的复议申请内容不是该委的管辖范围，并将材料转送给桦甸市人民政府。曹沛相认为吉林市城乡建设委员会在期限届满内没有作出复议决定，系违法的行政不作为，向本院提起行政诉讼，请求判令吉林市城乡建设委员会在法定期限内作出复议决定。
本院认为，所谓行政不作为，是指行政主体有积极实施法定行政行为的义务，并且能够履行而未履行的状态。其前提是行政主体具有法定义务，而没有履行法定义务为必要条件，即应为而不为。本案中，第三人桦甸市住房和城乡建设局是集住房、规划、建设职能为一体，负责桦甸市区的住房、规划、建设行政管理工作的行政机关。而吉林市城乡建设委员会不具有住房、规划的行政管理职能，与桦甸市住房和城乡建设局不是上下级关系，对桦甸市住房和城乡建设局的具体行政行为无审查复议的法定职责，即没有复议权。吉林市城乡建设委员会在接到曹沛相的复议申请后，及时作出书面答复，并将复议申请书及相关材料转送桦甸市人民政府，已经履行其告知义务，并不违法。曹沛相的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告曹沛相要求被告吉林市城乡建设委员会作出复议决定的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告曹沛相负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审判长 韩广臻
审判员 刁玉坤
审判员 周吉英
二0一二年十一月六日
书记员 夏 迪
