吉林省吉林市中级人民法院
行政判决书
（2013）吉中行终字第43号
上诉人（原审原告）联合利华（中国）有限公司,住所地合肥经济技术开发区锦绣大道88号。
法定代表人Alan chalmers Jope（乔安路），董事长。
委托代理人孟宪贵, 吉林保民律师事务所律师。
委托代理人张慧英，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)吉林市工商行政管理局昌邑分局，住所地吉林市解放北路60-5号。
法定代表人贺飞，局长。
委托代理人何长春,吉林北豪律师事务所律师。
委托代理人李新忠。
上诉人联合利华（中国）有限公司因诉吉林市工商行政管理局昌邑分局（以下简称昌邑工商分局）工商管理行政处罚一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2012）昌行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人联合利华（中国）有限公司的委托代理人孟宪贵、张慧英，被上诉人昌邑工商分局的委托代理人何长春、李新忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告于2010年3月起在吉林市销售中华牌双钙防蛀牙膏过程中，在产品外包装上标注“双钙防蛀+50%钙”等宣传用语。经群众举报，被告对原告进行立案调查。调查中，原告提出的宣传依据是上海交通大学口腔医学院出具的《单次使用含有碳酸钙或二氧化硅基质的牙膏刷牙后唾液中钙离子尝试的研究临床试验报告》及《中华双钙防蛀牙功能的临床试验结果》。被告以原告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传”之规定，涉嫌构成虚假宣传行为。认为：“当事人作为口腔卫生产品生产经营单位，在向消费者推销牙膏产品过程中，随意夸大产品生产经营单位，在向消费者推销牙膏产品过程中，随意夸大产品的功效，具有一定的欺骗性，造成消费者对产品功效产生误解，进而做出错误的购买决策”。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”之规定，责令当事人立即停止违法行为，并决定处罚如下：罚款15万元。原告不服行政处罚，在法定期限到吉林市工商行政管理局申请复议。2012年7月25日，吉林市工商行政管理局作出吉市工商复决字（2012）1号行政复议决定书，维持了被告的行政处罚决定。现原告来院告诉，要求撤销被告作出的吉市工商昌公处字（2012）19号行政处罚议定。
原审法院认为：原告的行为构成引人误解的虚假宣传行为。第一，补钙功效宣传错误。依据卫生部颁布的WS/T326-2010《牙膏功效评价》第一部分总则中规定的牙膏功效评价范围为防龋功效、抑制牙菌斑和（或）减轻牙龈炎症功效、抗牙本质敏感功效四种，不存在对补钙功效的评价，国家质量监督检验检疫总局于2008年9月1日旅行的《化妆品标识管理规定》（国家质量监督检验检疫总局令第100号）将牙膏划归为化妆品监管范围，规定化妆品标识不准夸大功能，不能虚假宣传，不得明示或者暗示具有医疗作用。现原告在产品外包装上虽用小字体加注了“相比刷牙前口腔内钙含量”的文字补充说明，但同时在标识中有三处明显突出增加钙质的图示，并将“+50%钙”箭头指向为牙齿，同时配有“含突破性的微粒钙配方，在蛀牙形成前帮助填补不可见的小细孔”的文字描述，很容易造成消费者误认为该牙膏产品具有对牙齿的补钙功效，原告片面宣传牙膏产品的补钙功效违反了上述法规的禁止性规定；第二，“+50%钙”等宣传用语不准确。“+50%钙”为特定条件下试验得出的数据，具有不确定性，该“实验结果显示使用测试牙膏刷牙后1小时内释放于口腔中钙离子浓度与刷牙前基线相比明显提高，刷牙5分钟后与基线相比提高2112.8%，15分钟后与基线相比提高322.3%，30分钟后与基线相比提高109.5%，60分钟后与基线相比提高57.6%”。由此可见，试验过程中随着时间的延长，口腔内钙离子的含量逐渐递减，而非长时间保持口腔内50%以上钙质，而原告在产品标识上却宣称“经科学检测，帮助口腔内增加50%以上钙质*，更多钙质，更强保护”，未就使用该牙膏刷牙后释放于口腔中的钙离子浓度具体保留时间进行明确说明。《中华人民共和国广告法》第十条规定“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。”显然，原告广告用语使用不准确，有误导消费者之嫌；第三，符合“引人误解的虚假宣传行为”的构成要素。原告的宣传方式符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）第八条第一款所列举的引人误解的虚假宣传行为，即“（一）对商品作片面的宣传或者对比的（本案中原告片面宣传产品的补钙功效）；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的（本案中原告在牙膏产品内添加碳酸钙成分以达到对人体补钙功效的理论尚无科学定论）；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传（本案中原告将在有限时间内增加口腔内钙离子尝试的试验结论通过在产品标识上以文字和图示的方式突出为对牙齿“+50%钙”的功效宣传很容易造成消费者误认为此产品对牙齿具有补钙功效）”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）第八条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”，故综合上述事实，本院认定原告的行为构成引人误解的虚假宣传行为。现被告依据《反不正当竞争法》，以“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的”为由对原告作出行政处罚，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。且在原告拒绝提供该产品在全国及吉林地区的产销量情况下，被告在法律允许的裁量范围内对原告作出罚款15万元的行政处罚，并无不当之处。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告作出的吉市工商昌公处字（2012）19号行政处罚决定。
联合利华（中国）有限公司上诉称：一、被上诉人的行政处罚事实依据不足，上诉人生产、销售的产品不存在随意夸大产品功效，误导消费者的行为。被上诉人的行政处罚决定书认定上诉人违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的事实依据，为上诉人生产销售的中华双钙防蛀牙膏产品外包装上标注“双钙防蛀，+50%钙”的文字宣传，而认为上诉人的产品存在“随意夸大产品功效，具有一定的欺骗性，误导消费者，使得消费者做出错误的购买决策”，是被上诉人为达到罚款目的而主观臆断。首先，国家于2010年9月12日强制实施的QB2966-2008《中华人民共和国轻工行业标准》其中功效型牙膏标准第5.3功效作用（产品宣传功效）评价中叙明：“功效作用须有相关文件或者功效作用验证报告支持”，“功效作用验证报告是指实验室报告或者临床试验报告”，上诉人产品外包装上的功效说明，具有《标准》中的临床试验报告支持；其次，上诉人的产品外包装上的文字宣传，依据上海交通大学口腔医学院出具的《临床试验报告<单次使用含有碳酸钙或二氧化硅基质的牙膏刷牙后唾液中钙离子浓度的研究>》和《中华双钙防蛀牙膏功能的临床试验结果》的结论，其结论为：“使用含有微粒钙的测试牙膏刷牙后1小时内释放于口腔中的钙离子浓度明显高于刷牙前57.6%”，与上诉人涉案产品包装上的说明“+50%钙”一致，该实验报告证明上诉人产品包装语言科学严谨性和用语准确、规范性。上诉人产品外包装上用“*”号特别加注了“相比刷牙前口腔内钙含量”以及在“+50%钙”的图片正下方也充分详细地加注了“经科学检测，帮助口腔内增加50%以上钙质”的文字说明，是上诉人为了确保消费者对相关实验情况的认知权和产品性能的知情权，上诉人在产品外包装上的宣传标注符合国家规定及有科学依据。二、上海交通大学口腔医学院的临床试验主体资格符合国家QB2966-2008功效型牙膏《轻工行业标准》5.3.1.1.b规定。三、被上诉人作出处罚行为时声称“接到消费者举报”，以及行政处罚决定书中查明的事实为“造成消费者对产品功效产生误解，进而做出错误的购买决策”，但是被上诉人始终没有出示任何证据证明被上诉人向市场或产品的消费者做了涉案产品“引人误导”的调查或调研，也没有出示任何“消费者举报”的证据内容，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十六条的规定被上诉人的行政处罚行为认定事实不清，依据不足，程序违法，依法应撤销。四、原审法院判决书中认定上诉人的行为构成引人误解的虚假宣传行为，认定事实不清、证据不足。上诉人在产品包装上没有任何直接或间接关于“补钙”的宣传，产品包装上用醒目文字强调的是与权威实验机构测试结果完全一致的“相比刷牙前口腔内钙含量”的增加，原审判决认定“上诉人产品包装对商品做版面引人误解的补钙宣传”是错误的。原审判决认定“上诉人在牙膏产品内添加碳酸钙成分以达到对人体补钙功效的理论尚无科学定论”是错误的，上诉人在包装上宣称的“含突破性的微粒配方，在蛀牙形成前帮助填补不可见的小细孔”是支持上诉人产品的基本防龋功效，没有任何直接或间接的意图或宣称成分的补钙功效。原审判决在没有查清事实、证据不足的情况下错误地对上诉人产品做了虚假宣传的认定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第三项的规定，原审判决应予撤销。综上，请求依法撤销原审判决，并同时撤销吉市工商昌公处字（2012）19号行政处罚决定。
昌邑工商分局辩称：一、我局认定违法事实清楚、明确。上诉人构成引人误解的虚假宣传行为的事实依据有以下三点：1、补钙功效宣传错误。依据卫生部颁布的WS/T326-2010《牙膏功效评价》第一部分总则中规定的牙膏功效评价范围为防龋功效、抑制牙菌斑和（或）减轻牙龈炎症功效、抗牙本质敏感功效四种，不存在对补钙功效的评价，国家质检总局于2008年9月1日施行的《化妆品标识管理规定》，将牙膏划归为化妆品监管范围，规定牙膏不准夸大功能，不准虚假宣传，不准明示或者暗示具有医疗作用。上诉人片面宣传牙膏产品的补钙功能违反了相关法规的禁止性规定。2、“+50%钙”等宣传用语依据错误，该数据为特定条件下试验得出的数据，具有不确定性，临床实验报告显示：“通过试验，刷牙5分钟后释放于口腔内的钙离子尝试与刷牙前相比提高2112.8%，15分钟后提高322.3%，30分钟后提高109.5%，60分钟后提高57.6%”，可见试验过程中随着时间的延长，口腔内钙含量逐渐递减，而非长时间保持口腔内50%以上钙质。而该企业在产品标识上却宣称“经科学检测，帮助口腔内增加50%以上钙质，更多钙质，更强保护”，未就使用该牙膏刷牙后释放于口腔中的钙 离子尝试具体保留时间进行明确说明。根据《广告法》第十条的规定，上诉人的广告用语使用不准确，足以误导消费者。3、申请人在产品外包装上用小字体加注了“相比刷牙前口腔内钙含量”的文字补充说明，但同时在标识中有三处突出标注增加钙质的图示，箭头指向为牙齿，并有补充微粒钙的文字描述，即表示对牙齿的补钙为“+50%钙”，易造成消费者误认为该牙膏产品具有对牙齿的补钙功效，上述宣传方式足以明显地引起消费者误解。综上，我局认定上诉人的违法宣传方式和危害后果符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号第八条列举的引人误解的虚假宣传行为构成要素，依据《反不正当竞争法》以利用广告进行引人误解的虚假宣传行为予以定性处罚是正确的。二、我局认定上诉人违法事实的证据充分。1、消费者的举报记录，证明造成消费者误解误购。2、我局执法人员抽取的中华牌双钙防蛀牙膏外包装，证明上诉人的虚假宣传方式、手段。3、上海交通大学口腔医学院出具的《临床试验报告（单次使用含胡碳酸钙或二氧化硅基质的牙膏刷牙后唾液中钙离子浓度的研究）》，证明了上诉人随意篡改临床试验报告，主观故意。三、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条之规定，我局作出责令当事人立即停止违法行为，并罚款15万元的行政处罚，适用法律正确，处罚恰当。而上诉人至今，仍未停止违法行为，应从重处罚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。
本案争议的焦点问题即昌邑工商分局作出的吉市工商昌公处字(2012）第19号行政处罚决定是否合法。
二审庭审中,双方当事人未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审一致，不再重复。
本院认为：一、根据上诉人提供的上海交通大学口腔医学院出具《临床试验报告》结论，单次使用该牙膏刷牙后1小时内释放于口腔的钙离子浓度明显高于刷牙前(提高57.6%)，而本案中的中华牌双钙防蛀牙膏在包装上在牙齿图案上突出标注“+50%”，与文字注解内容不一致，且临床试验报告结论中的增加钙离子浓度是随着刷牙时间的持续而递减的，并非在口腔内持续增加50%以上钙离子，故该牙膏标识图案使用了引人误解的方式对牙膏功效进行宣传。二、中华牌双钙防蛀牙膏在包装上注明“含突破性的微粒钙配方，在蛀牙形成前帮助填补不可见的小细孔”，该宣传突出了其修复牙齿上小细孔的功能，缺乏医学上的依据,且超出了中华人民共和国卫生部发布的《牙膏功效评价》行业标准中牙膏的四种功效评价范围,即“防龋功效、抑制牙菌斑和（或）减轻牙龈炎症功效、抗牙本质敏感功效”，修复牙齿上的小细孔属于医疗作用范围，中华牌双钙防蛀牙膏在其包装上做此宣传，违反了国家质检总局《化妆品标识管理规定》中第十六条第二项：“化妆品标识不得标注下列内容：…（二）明示或者暗示具有医疗作用的内容…”的禁止性规定以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”之规定。三、昌邑工商分局依职权发现和查处违法行为，接到当事人举报是一种发现违法行为的线索和途径，而非立案的必须要件，本案中，昌邑工商分局对被上诉人进行处罚，只需审查被上诉人的行为是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》之规定，举报人在提供违法线索的同时不愿透漏个人信息，并不影响昌邑工商分局作出行政处罚的合法性。四、昌邑工商分局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条之规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”对上诉人作出罚款15万元的处罚，没有超出法定的幅度范围,原审判决维持该处罚决定正确。
综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人联合利华（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 寅
审判员 于晓峰
审判员 钱 岩
二〇一三年五月二十一日
书记员 隋雨桐
