吉林省吉林市中级人民法院
行政判决书
（2013）吉中行终字第3号
上诉人(原审原告)曹沛相。
委托代理人孙宝岩，辽宁冠雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林市城乡建设委员会,住所地吉林市船营区越山路城建大厦11层。
法定代表人孙壮，主任。
委托代理人郑海英。
原审第三人桦甸市住房和城乡建设局，住所地吉林省桦甸市桦甸大街34号。
法定代表人苏明华，局长。
上诉人曹沛相因诉吉林市城乡建设委员会（以下简称吉林市建委）履行法定职责一案，不服船营区人民法院（2012）船行初字第56号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹沛相及委托代理人孙宝岩，被上诉人吉林市建委委托代理人郑海英到庭参加诉讼，第三人桦甸市住房和城乡建设局（以下简称桦甸市住建局）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1985年5-6月间，曹沛相在其承包的集体土地上建造房屋一处，面积为116.73平方米。2012年5月7日，桦甸市住建局向曹沛相下达桦住建恢字（2012）第02号《排除妨碍限期恢复原状决定书》，限期拆除建筑物，恢复土地原状，并下达催告书。因曹沛相未能履行义务，2012年5月18日，该局作出桦住建代决字（2012）第02号《代履行决定书》，告知其依照《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，将由桦甸市城市管理行政执法大队在2日后代其履行桦住建恢字（2012）第02号《排除妨碍限期恢复原状决定书》，拆除违法建筑物，恢复土地原状。该《代履行决定书》于2012年5月30日执行完毕。曹沛相对桦甸市住建局《代履行决定书》的具体行政行为不服，于2012年6月18日向吉林市建委申请行政复议。吉林市建委于2012年6月27日作出书面答复，告知其本委没有审查复议的权利，申请人的复议申请内容不是该委的管辖范围，并将材料转送给桦甸市人民政府。曹沛相认为吉林市建委在期限届满内没有作出复议决定，系违法的行政不作为，向本院提起行政诉讼，请求判令吉林市建委在法定期限内作出复议决定。
原审判决认为：所谓行政不作为，是指行政主体有积极实施法定行政行为的义务，并且能够履行而未履行的状态。其前提是行政主体具有法定义务，而没有履行法定义务为必要条件，即应为而不为。本案中，第三人桦甸市住建局是集住房、规划、建设职能为一体，负责桦甸市区的住房、规划、建设行政管理工作的行政机关。而吉林市建委不具有住房、规划的行政管理职能，与桦甸市住建局不是上下级关系，对桦甸市住建局的具体行政行为无审查复议的法定职责，即没有复议权。吉林市建委在接到曹沛相的复议申请后，及时作出书面答复，并将复议申请书及相关材料转送桦甸市人民政府，已经履行其告知义务，并不违法。曹沛相的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第一款第（一）项之规定，判决：驳回原告曹沛相要求被告吉林市建委作出复议决定的诉讼请求。
曹沛相上诉称：桦甸市住建局将属于国土资源局的征地补偿安置的职能擅自行使了，是滥用职权行为，根据法律规定，其滥用职权、超越职权行为当然可以申请其上级主管机关行政复议。被上诉人是桦甸市住建局的上级主管机关，有行政复议权，原审判决认定被上诉人不是桦甸市住建局上级主管部门，没有行政复议权是错误的，请求二审法院依法改判。
吉林市建委答辩：我委不是桦甸市住建局的上级主管部门，与其不是上下级关系，对该行政机关的具体行政行为无审查、复议的法定职责。我委对上诉人曹沛相提出的复议申请于2012年6月27日作出书面答复，告知其我委没有审查复议的权利，上诉人的复议申请内容不是本委的管辖范围，并将材料转送给桦甸市人民政府。我委已经履行了告知义务，不存在不作为的情形。一审判决正确，请求二审法院维持原判，依法驳回曹沛相的上诉请求。
原审第三人桦甸市住建局没有提交书面答辩意见。
本案争议的焦点问题即被上诉人吉林市建委应否对申请人曹沛相的复议申请履行法定职责。
各方当事人二审提举的证据、质证意见均与一审相同，在此不作重复。除此，二审中曹沛相为证明自己的主张，向法院新提举三份证据：证据1，吉林市政府公开网站上公布的吉林市建委职能的第二条、第五条，证明被上诉人具有住房和规划的职能；证据2，桦甸市人民政府不予受理行政复议申请决定书，证明被上诉人转送给桦甸市政府转送通知后，桦甸市政府并未受理该案；证据3，行政起诉状，证明曹沛相对桦甸市政府不予受理行为提起行政诉讼，法院不予受理，认为被上诉人有行政复议职能。
吉林市建委对曹沛相新提举证据的质证意见：对证据1真实性有异议，该证据不能证明吉林市建委是桦甸市住建局的上级主管部门；证据2 不属于新证据，不能因此认定我委有复议权；证据3与本案无关。
因曹沛相二审提举的证据2、3不属于新证据，本院不予评述，证据1吉林市建委对其真实性有异议，本院不予确认。对双方提举的其他证据的评述意见同一审。
本院根据庭审举证、质证的有效证据认定的事实与一审判决相同。
本院认为：曹沛相提起行政诉讼主要是认为吉林市建委对其申请不作出行政复议决定是行政不作为行为，请求法院确认其不作为行为违法。而经本院审理查明，吉林市建委在接到申请人曹沛相的申请后，认为其不具有对农村集体土地上附着物的执法管理权进行行政复议的法定职权，于2012年6月27日作出行政复议申请转送通知，并同曹沛相行政复议申请及相关材料转送桦甸市人民政府，应当视为吉林市建委对曹沛相的复议申请已作出行政行为，曹沛相主张吉林市建委行政不作为，理由不成立，原审据此驳回曹沛相的诉讼请求没有不妥。
综上，原审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人曹沛相负担。
本判决为终审判决。
审判长 周晓东
审判员 于晓峰
审判员 钱 岩
二〇一三年一月十八日
书记员 隋雨桐
