吉林省吉林市中级人民法院
行政判决书
（2013）吉中行终字第106号
上诉人（原审原告）黄立军，住吉林市。
委托代理人裴爱英，北京圣运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林市人民政府，住所吉林市船营区松江路65号。
法定代表人赵静波，职务：市长。
委托代理人修成。
委托代理人王君瑞。
黄立军因与吉林市人民政府建设用地审批行政纠纷不服昌邑区人民法院（2013）昌行初字第6号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄立军及其委托代理人裴爱英、吉林市人民政府委托代理人修成、王君瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：越秀改造项目用地位于吉林市船营区越山路，在我市城市建设区范围内，吉林市人民政府依据《吉林省人民政府关于城市棚户区改造的实施意见》吉政发（2005）34号文件要求，确定为我市棚户区改造项目。2011年6月13日吉林市人民政府作出了《关于吉林市国土资源局2011年第五批九块国有建设用地使用权挂牌出让方案的批复》，吉林市国土资源局根据批复意见对该项目用地组织挂牌出让，挂牌成交后于2011年11月16日开具了吉市政（2011）建地准字第挂139号《建设用地批准书》。原告不服该批准书，于2012年7月4日向吉林省人民政府申请行政复议，吉林省人民政府于2012年8月31日作出吉政复决地字（2012）14号行政复议决定书，决定维持吉林市人民政府作出的具体行政行为。
另查明，原告黄立军在上述批准建设项目用地范围内拥有私有房产一套，建筑面积425平方米，建筑物为砖木结构，评估价格为144.5万元，因双方多次协商未果，被告至今未对原告进行拆迁补偿。
诉讼过程中，被告变更具体行政行为，作出吉市政（2011）建地准字第挂139-1号《建设用地批准书》，将黄立军所有房屋占用的土地从原吉市政（2011）建地准字第挂139号《建设用地批准书》批准用地面积范围内予以抠除。
原审法院认为：吉林市人民政府是管理本行政区域内政治、经济、文化等行政工作的国家权力执行机关，有建设用地审批的职能。被告作出的吉市政[2011]建地准字第挂139号《建设用地批准书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有瑕疵，不影响其合法性，且被告已经采取补救措施，予以纠正。故依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（二）项之规定，并院审判委员会研究决定，判决驳回原告黄立军的诉讼请求。
吉林市人民政府向原审法院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、吉林省人民政府关于城市棚户区改造的实施意见；2、吉建保[2010]13号吉林省住房和城乡建设厅文件；3、吉林市重点棚户区改造项目批准书；4、棚户区和危旧房改造项目享受政策及招标条件。证据1—4证明：越秀南区改造项目是依据国家棚户区改造政策经省市政府批准确定的吉林市棚户区改造工程，工程享受国家棚户区和危旧房改造政策。5、吉林市人民政府《关于对吉林市国土资源局2011年第五批九块国有建设用地使用权挂牌出让方案的批复》，证明越秀南区是依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第二项规定作出的，土地来源方式合法；6、拆迁计划及拆迁补偿安置方案；7、拆迁动员大会通知；8、关于越秀南区棚户区改造项目的拆迁公告；9、江城日报拆迁通知。证据6—9证明：越秀改造项目已经按照国家棚户区政策要求，召开拆迁动员大会，公布拆迁补偿方案，并得到了被拆迁人的赞同和补偿方案的认定，全面完成了前期拆迁安置工作，越秀改造项目01地块项目中，仅有原告对拆迁补偿金额有异议，政府实施拆迁越秀南区拆迁改造项目程序合法，符合当地居民关于要求居住改造需要。10、吉林市船营区人民法院听证通知书；11、吉林市船营区人民法院（2012）船行初字第38号行政判决书。证据10、11证明：通过法院判决，瀚星公司和朝阳公司获取拆迁资质以及相应的拆迁委托关系已经法院判决确认，其拆迁纠纷已经法院判决，且认定合法。12、越秀改造项目建设用地规划条件（吉规一字[2010]第039号）；13、建设用地规划许可证；
证据12、13证明：越秀改造项目组合城市规划法的规定用地符合规划要求，项目取得了城市规划部门的批准。14、成交确认书；15、吉市政[2011]建地准字第挂139号《建设用地批准书》。证据14、15证明：瀚星公司通过招、拍、挂方式依法获取越秀改造项目国有建设用地使用权。16、房屋拆迁许可证，证明瀚星公司依法批准拆迁许可和依法组织拆迁工作；17、协商记录，证明拆迁人就越秀改造项目拆迁事宜与原告多次协商；原告本身是同意拆迁，没有达成拆迁一致原因是因为索要补偿款不够；18、估价结果报告，证明原告拥有的房屋及附属物经有资格的评估机构认定总价值为144.5万元;19、黄立军房屋现场照片，证明原告房屋为普通砖木结构的平房；20、行政复议决定书，证明经复议机关审查认定，吉林市人民政府开具的建设用地批准书的行政行为认定事实清楚，程序合法，依法有效。
黄立军为证明其主张，向原审法院提交了如下证据：1、原告土地使用权证复印件及房产证复印件，证明本案原告房屋占有土地在被告作出的建设用地批准书土地范围之内；2、（2012）吉市建裁字第021号行政裁决复印件，证明本案原告是通过裁决案件得知被告作出行政行为的； 3、吉市国土行复决字（2012）第5号行政复议决定书复印件，证明吉林市国土资源局作出复议决定撤销船营国土局作出的注销登记公告的具体行政行为，原告至今对占有土地依法享有使用权；4、吉政复决地字（2012）14号行政复议决定书复印件，证明原告就被告的行政行为向省人民政府申请行政复议的事实；5、行政复议阶段，被告答辩书一份，证明被告已经修改了建设规划，不占用原告房屋土地进行建设，从而证明被告为瀚星核发的建设用地批准书应当撤销其中关于原告房屋占用土地的部分内容；6、吉林市国土资源局2011年挂牌出让方案，地块5是涉案项目，证明越秀改造01地块，详细罗列了涉及到单位土地使用权的具体使用面积，从方案本身不能确定地块5包含原告房屋占有土地，因此被告不能证明包含原告占有土地的情况下向瀚星公司颁发建设用地批准书没有事实依据；7、瀚星公司三级资质资证明一份，证明问题同上，证据6、7均是在行政复议阶段，被告向复议机关提交的。
黄立军上诉称：1、被上诉人提交的证据均为复印件且部分证据在复议程序中未向复议机关提交，不得作为认定被上诉人具体行政行为合法的依据；2、被上诉人在原审答辩称其发放的《建设用地批准书》符合《城市规划法》的规定，属适用法律错误；3、被上诉人作出本案具体行政行为，未经用地开发单位瀚星公司申请，事先没有告知上诉人，事后亦未告知上诉人，违反法定程序；4、被上诉人核发的吉市政[2011]建地准字第139号《建设用地批准书》在实体上存在下列违法：①用地开发单位瀚星公司不具备相应开发资质，②本案被诉建设用地批准书中同时包含出让和划拨两种不同的供地方式且未明确出让和划拨土地的地块位置及四至，③其土地行政主管部门未与瀚星公司签订国有土地有偿使用合同、未依法核发国有土地划拨决定书，④未依法定程序收回上诉人享有的国有土地使用权、未对上诉人进行拆迁安置补偿，⑤吉林市重点棚户区改造实施工作组办公室无权核发《吉林市重点棚户区改造项目批准书》，⑥瀚星公司所持建设用地规划许可证未经审查，⑦无城乡规划主管部门核发选址意见书，⑧未经土地行政主管部门对建设项目用地提出预审报告，⑨涉案挂牌出让方案不包含上诉人房屋占用土地，⑩本案建设项目实际是政府以协议方式供地，而不是招拍挂方式，且以棚户区改造之名行商业开发之实。故请求二审撤销原审判决，判决确认被上诉人作出吉市政[2011]建地准字第挂139号《建设用地批准书》的具体行政行为违法。
吉林市人民政府答辩称：核发吉市政[2011]建地准字第139号《建设用地批准书》符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定，符合土地审批规定，符合国有建设用地使用权出让规定。原审判决认定事实清楚，判决理由充分。请求二审判决驳回上诉，维持原判。
本院二审审查的焦点问题：1、被上诉人核发的吉市政[2011]建地准字第139号《建设用地批准书》是否合法；2、原审法院在被上诉人诉讼中变更被诉具体行政行为后判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确。
上诉人黄立军在二审对吉林市人民政府在原审提供的证据质证意见与原审一致。黄立军在二审无新证据提供，举证及证明内容与原审一致。吉林市人民政府对黄立军所举证据的质证意见与原审一致。
本院对双方诉讼证据做以下确认：
1、被上诉人所提供证据虽为复印件且部分证据在复议程序没有提供，但上诉人在一、二审并未质疑其系伪证，同时对所有证据均发表了实质性质证意见。鉴于该组证据（第17、18份除外）均为被诉具体行政行为审查、审批过程中的客观文件，本院对其真实性予以确认；
2、被上诉人所提供第10份证据听证通知书，系吉林市船营区人民法院在吉林市城乡建设委员会申请被执行人黄立军履行吉市建裁字（2012）第21号房屋拆迁行政裁决一案中向黄立军送达的，该案已由申请执行人吉林市城乡建设委员会以黄立军已提起行政诉讼而不宜执行为由提出撤回申请；第11份证据吉林市船营区人民法院（2012）船行初字第38号行政判决，已被本院（2013）吉中行终字第12号行政判决所撤销，虽然本案中被上诉人举证证明事项不是该案本院判决撤销原判的事由，但在本案中也只能对其证明事项起间接证明作用。故本院对上述两份证据的直接证明力不予认定；
3、被上诉人所提供第17、18份证据，因与本案确无关联，本院不予认定；
本院对双方当事人提供的其他证据审查认定情况与原审一致，不再赘述。
在二审庭审中，被上诉人吉林市人民政府补充提供其在原审庭审后对被诉《建设用地批准书》作出变更的吉市政[2011]建地准字第挂139-1号《建设用地批准书》复印件。上诉人黄立军质证认为，该文件未向其送达，不应作为原审判决的依据，其变更部分即抠除上诉人用地部分仅为上诉人土地使用权范围的一部分。被上诉人的变更行为不能否定其被诉具体行政行为的违法性。
本院二审认定：上诉人黄立军在越秀改造项目用地范围内有砖木结构私有房产一处，坐落于船营区致和街越山路太平胡同，建筑面积425平方米，规划用途：其他，系原吉林市第三建筑工程公司珍珠岩仓库。房权证号：吉市房权证船字第S000162994号。该房屋及占用土地的大部分在被诉的吉市政[2011]建地准字第139号《建设用地批准书》批准用地范围内。被上诉人在原审诉讼期间向原审法院递交吉市政[2011]建地准字第挂139-1号《建设用地批准书》，并附吉林市国土资源局《关于调整越秀改造项目01地块用地审批的情况说明》，将黄立军所有房屋占用的土地从原吉市政（2011）建地准字第挂139号《建设用地批准书》批准用地面积范围内予以抠除。昌邑区人民法院随即向黄立军告知并征求意见，黄立军表示不撤诉，要求法院对原被诉具体行政行为继续审理并作出判决。
本院认定的其他事实情况与原审一致，不作重复。
本院认为：原审判决在审查证据和认定事实方面均有不当之处，但认定事实基本清楚，本院二审予以适当调整。被诉具体行政行为虽然存有涉及上诉人的局部程序差错及其他瑕疵，但从行政主体职能、主要程序以及审批后开发建设的具体实施情况综合评判，应当认定其具有合法性。本院对上诉人要求确认原被诉具体行政行为违法的请求不予支持。被上诉人变更被诉具体行政行为，主要原因是在难以达成补偿协议的情况下尊重和维护上诉人的合法权益。原审法院在综合审查认定和评判基础上，作出驳回黄立军诉讼请求的判决适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由被上诉人负担。
审 判 长 李 寅
审 判 员 钱 岩
代理审判员 郭娟娟
二○一四年三月十三日
书 记 员 隋雨桐
