吉林省吉林市中级人民法院
刑事判决书
（2016）吉02刑终211号
抗诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，户籍所在地吉林省舒兰市，公民身份号码×××。曾因犯诈骗罪，于2013年3月13日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审，同年4月16日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万二千元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月31日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
原审被告人孔某某，户籍所在地吉林省永吉县，公民身份号码×××。曾因犯诈骗罪，于2013年12月23日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审，2014年1月14日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万二千元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月31日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控被告人宋某、孔某某犯诈骗罪一案，于2015年11月3日作出（2015）昌刑初字第193号刑事判决。宣判后，宋某不服，提出上诉。本院于2016年2月2日作出（2015）吉中刑终字第343号刑事裁定，将本案发回重新审判。吉林市昌邑区人民法院于2016年7月4日作出（2016）吉0202刑初95号刑事判决。宣判后，吉林市昌邑区人民检察院提出抗诉，宋某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员姚尊龙、代理检察员付佳出庭支持抗诉，上诉人宋某、原审被告人孔某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人宋某、孔某某伙同王某某（已判刑）、金三（真实姓名不详，在逃）事先预谋诈骗他人钱款并租住位于吉林市昌邑区延江街铁路住宅小区的房屋。2012年12月26日11时许，孔某某在位于长春市的龙嘉机场内主动搭讪刚下飞机的乘客郑某某，得知其欲到延吉市，便谎称为其定购长途客车票，与在龙嘉机场内谎称自己为乘客的宋某一起将郑某某骗至位于吉林市昌邑区延江街铁路住宅小区内事先租住的房屋内，宋某与王某某、金三以等车为由引诱郑某某打扑克，期间用“码牌”的欺骗手段骗取郑某某人民币400元、韩币1 200 000韩元（折合人民币6 722.4元），所得赃款被宋某、孔某某等人分掉后挥霍。宋某、孔某某于2015年3月30日被抓获。
宋某于2013年4月16日因犯诈骗罪，被判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期限自2013年4月27日至2015年4月26日止；孔某某于2014年1月14日因犯诈骗罪，被判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期限自2014年1月25日起至2016年1月24日止。
以上事实，有经庭审举证、质证的破案经过，被害人郑某某动车票，被害人辨认笔录及情况说明，宋某、孔某某指认现场照片，公安机关关于同案未到案的情况说明，中国银行吉林船营支行关于汇率的证明，黑龙江省牡丹江市西安区人民法院刑事判决书，被害人郑某某陈述，宋某、孔某某供述等证据予以证实。
原审法院认为，宋某、孔某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。宋某、孔某某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有诈骗罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的诈骗罪作出判决，将原判刑罚与新罪所处刑罚实行数罪并罚。宋某、孔某某当庭自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2013）牡西刑初字第47号刑事判决中，对被告人宋某以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分；二、撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西刑初字第15号刑事判决中，对被告人孔某某以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分；三、被告人宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，与原判犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万二千元；四、被告人孔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，与原判犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万二千元。五、追缴被告人宋某、孔某某违法所得，发还被害人。
吉林市昌邑区人民检察院抗诉意见：发回重审案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，不得加重被告人的刑罚。本案无新的犯罪事实，检察院未补充起诉，原审法院在案件发回后将宋某的刑期由一年六个月改为一年八个月，属适用法律错误，导致量刑畸重。
上诉人宋某上诉理由：本案发回重审后，在事实和证据没有变化的情况下，增加其两个月刑期，没有事实和法律根据。
吉林市人民检察院出庭意见：抗诉意见正确，应予支持。
二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋某、原审被告人孔某某采用设立虚假牌局手段，骗取被害人财物，数额较大，其二人行为均已构成诈骗罪。宋某、孔某某均系在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，数罪并罚。关于吉林市昌邑区人民检察院和上诉人宋某提出的发回重审案件除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，不应加重被告人刑罚的抗诉意见和上诉理由，经查，本案发回重审后公诉机关未补充起诉新的犯罪事实，原审判决将宋某刑期由发回重审前的一年六个月增至一年八个月，违反法律规定，吉林市昌邑区人民检察院的抗诉意见正确，宋某的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致宋某量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持吉林省吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202刑初95号刑事判决主文第一、二、四、五项，即：撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2013）牡西刑初字第47号刑事判决中，对被告人宋某以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分；撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西刑初字第15号刑事判决中，对被告人孔某某以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分；被告人孔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，与原判犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万二千元；追缴被告人宋某、孔某某违法所得，发还被害人。
二、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202刑初95号刑事判决主文第三项，即：被告人宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，与原判犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万二千元；
三、上诉人（原审被告人）宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，与前罪有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月31日起至2016年8月30日止。罚金于判决生效之日立即缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二○一六年八月十九日
书 记 员 赵越超