吉林省吉林市中级人民法院
刑事判决书
（2016）吉02刑终141号
抗诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
原审被告人胡某某，吉林省舒兰市人，户籍所在地吉林市，现住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月26日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，于2016年1月26日被取保候审。
辩护人周玉洁，吉林保民律师事务所律师。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控被告人胡某某犯贪污罪一案，于2016年3月16日作出（2015）昌刑初字第372号刑事判决。宣判后，吉林市昌邑区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员赵淑娟、代理检察员陆喜斌出庭支持抗诉，原审被告人胡某某及其辩护人周玉洁均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年初，被告人胡某某利用其担任吉林市西关国家粮食储备库主任的职务便利，伙同西关粮库副主任王某某（另案处理）、财务科长高某某（另案处理）以“分发资金”的名义共同侵吞公款（单位小金库）人民币3万元，其中胡某某将人民币1万元据为已有。
在法院审理期间，胡某某的亲属返还赃款人民币1万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、提请立案报告及破案经过，载明本案来源及胡某某主动交代其伙同王某某、高某某共同分发奖金3万元，后将其中1万元占为已有及到案的情况。
2、会议纪要，载明2014年1月4日，吉林市西关国家粮食储备库领导班子研究分发奖金的情况。
3、借条，载明胡某某、王某某、高某某以借款方式分发奖金3万元。
4、证人张某甲证言，证实2014年春节，其单位领导班子胡某某、王某某、高某某等人的工资里多开1万元。这笔钱是以奖金的名义发放的，是从小金库里出的钱。后听耿某某说高某某还了1万元钱。
5、证人耿某某证言，证实2014年春节前的一天，高某某说主任胡某某、王某某说大家挺辛苦，过节他们三人多分1万元钱。后高某某又把分得的1万元返给其，并让其出了收据。
6、证人王某某证言，证实2014年春节前，其对胡某某说这段时间工作忙，经常加班加点，应多给辛苦费。胡某某就说高某某也提过这事，让其将高某某叫过来商量一下。后三人商量每人多分1万元钱，胡某某让高某某负责处理好账目。
7、证人高某某证言，证实2014年春节前几天，单位副主任王某某对其说工作累，要找胡某某商量一下能否再多分些钱。后胡某某将其叫到办公室，当时王某某也在，胡某某说每人多分1万元钱。其从耿某某保管的小金库里拿出3万元，每人分得1万元。随后其将自己分得的1万元还给了耿某某，并让她打了收条。
8、被告人胡某某供述，供认2013年初，负责仓储工作的副主任王某某对其说他和财务科长高某某已经谈好，因他们工作量大，任务重，付出多，应该每人再发1万元钱。后其三人研究决定每人再分1万元钱。高某某表示能处理好账目问题。事后，高某某采取多开票据的办法处理了这3万元钱，高某某给其1万元钱。
原审法院认为，被告人胡某某身为国家单位的工作人员，利用其职务便利，伙同他人以分发奖金的形式，侵吞国有财产，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关指控胡某某利用职权便利，侵吞本单位小金库15万的事实，辩护人认为公诉机关指控胡某某贪污15万元的事实在给付时间、地点、形式及钱款来源上均缺乏证据。经查，公诉机关所举证人陈某某在侦查阶段证言不稳定，前后证实内容不一致，此外，胡某某在庭审中予以翻供，证据间没有形成完整的证据链条，从疑罪从无，有利于被告人的原则，故公诉机关指控胡某某贪污15万元的事实不清，证据不足，不予确认。因此，对辩护人提出的公诉机关指控胡某某贪污15万元证据不足的观点，予以采纳。关于公诉机关指控胡某某伙同他人贪污3万元的事实，经查，胡某某系吉林市西关国家粮食储备库主任，在负责仓储工作的副主任王某某和财务科长高某某提出分发资金时，表示同意，应负主要责任。但鉴于胡某某被采取强制措施后主动交代司法机关尚未掌握的其贪污的事实，具有坦白情节，且在审理期间主动返还其占有的赃款人民币1万元，有悔罪表现，对其可以从轻处罚。关于胡某某的辩护人提出的其伙同王某某、高某某侵吞本单位小金库1万元应按挪用公款论处的观点，不符合本案的事实与情节，不予采纳。根据本案的犯罪事实、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第二款、第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；二、追缴被告人胡某某的违法所得一万元，上缴国库。
吉林市昌邑区人民检察院抗诉意见：原审判决认定事实不当，导致适用法律不当，量刑畸轻。理由如下：1、被告人胡某某贪污公款15万元的犯罪事实系其在侦查阶段主动供述，该供述客观真实性较强，且其在侦查及审查起诉阶段对于此起犯罪事实一直供认不讳，供述较为稳定；2、证人陈某某在侦查阶段虽然证词不稳定，但就胡某某贪污15万元公款的事实与胡某某在侦查阶段的供述基本吻合；3、证人张某乙的多份证词一直稳定、客观，具有较强的证明力；4、证人耿某某、张某甲、韩某某、马某某、金某某、齐某某的证词也间接证实了被告人胡某某以“购房装修”为名贪污公款15万元的事实。综上，对于胡某某贪污15万元公款的犯罪事实，有其本人供述、证人张某乙等人证言以及相关书证等证实，可以形成完整的证据链条，应予认定。
原审被告人胡某某的辩护人认为：虽然胡某某当庭承认收受15万元公款，但本案仍存在诸多疑点，无法排除张某乙使用该笔钱的可能性，不能形成完整证据链条，故认定胡某某贪污公款15万元一事的证据不足。
本院经二审审理查明的胡某某伙同他人共同侵吞公款人民币3万元的事实及采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院在二审期间另查明：被告人胡某某在担任吉林市西关国家粮食储备库主任期间，其对单位财会人员张某乙称“自家住宅装修缺钱”欲“借用”单位小金库15万元钱。2006年3月3日，张某乙分两次先后取出公款人民币15万元后交给胡某某妻子陈某某，胡某某以此种方式将该笔公款侵吞，据为己有。
在二审审理期间，胡某某返还赃款人民币15万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、提请立案报告及破案经过，载明案件来源及胡某某主动交代其贪污15万元和伙同王某某、高某某共同分发奖金3万元，后将其中1万元占为已有及到案的情况。
2、户籍证明、干部履历表、关于胡某某任职的通知及关于未对胡某某续聘的情况说明等，载明胡某某户籍身份信息及其系国家工作人员身份等相关情况。
3、房屋转让协议书、购房收据及吉林市住房公积金管理中心资金运用处出具的情况说明，载明胡某某于2007年7月卖掉原住房、2006年10月17日购买房屋及于2006年11月21日发放贷款25万元的情况。
4、吉林市船营区中医院证明、记事等，载明胡某某妻子陈某某在2005至2008年在本院二楼肾病科工作等相关情况。
5、死亡注销证明，载明曲某某于2009年1月29日死亡。
6、吉林银行吉林长春路支行过帐明细报表等，载明张某乙于2006年3月3日分两次先后支取1万元和14万元的相关情况。
7、证人齐某某证言，证实胡某某于2007年将居住的房屋卖掉，得款24 800元。
8、证人韩某某证言，证实其曾任吉林市西关粮库副主任，主管行政科，当时科长是曲某某（已去世）。大约在2004年，西关粮库搬迁，单位将废铁和废弃物资等卖掉，其不清楚具体卖了多少钱。该笔钱应该是曲某某交给了财务科长张某乙。张某乙没有对其说过这笔钱被胡某某所借。
9、证人马某某证言，证实其任吉林市粮食局西关粮库副主任期间分管仓储工作。大约在2004年初，其单位搬迁时将废弃物资由行政科的曲某某卖掉，其不知道卖了多少钱，也不知道曲某某将钱交给了财务科长张某乙。
10、证人耿某某证言，证实其从2003年开始至今任西关粮库财务科出纳员。其和张某甲分别保管单位的小金库。其不知道张某乙手里还有小金库。张某乙也未说过胡某某从单位小金库里借钱一事。
11、证人张某甲证言，证实其从2003年8月至今任吉林市西关粮库会计。其和耿某某分别保管单位的小金库，其没听说过张某乙手里还有小金库，也没听张某乙说胡某某从单位小金库里借钱一事。
12、证人张某乙证言，证实其单位小金库的钱由耿某某和张某甲保管。由其保管的小金库是2004年单位搬家卖废品所得的钱，是胡某某让曲某某交给其的，当时曲某某交给其现金近15万元。2006年初的一天，胡某某问其小金库里还有多少钱，其说还有15万元，胡某某说他家买房还差点装修款，要借这15万元，并说让其将钱直接汇到他妻子陈某某的帐户里，当时他还在纸上写了陈某某的银行卡号。因其不太熟悉银行转汇业务，故其采用的是现金支取方式，是在吉林商业银行临江储蓄所取的。因为当时银行没有那么多现金，故其是先后分两次取出的。钱取出后其就到陈某某单位交给了她，其没有要收条也没让她打借条，就说这是胡某某主任借的钱。当时陈某某在吉林市船营中医院二楼上班，办公室是上二楼左拐，最里边左边的门。其将钱给了陈某某后，过了几天遇见胡某某，胡某某对其说：“你嫂子跟我说了，谢谢你。”2011年9月，其与张某甲、耿某某交接工作时未说胡某某借15万元一事，胡某某也没有提出要还这15万元。
13、证人陈某某证言，证实2006年初，其家购买高新区世纪花园房屋。2007年，胡某某从单位借了15万元钱用于装修房屋。其记得这笔钱是汇到吉林银行的存折里。其听胡某某说是他们单位财务科长张某乙汇的15万元。
其第二份笔录证言，证实张某乙没给过钱，也没有去过其单位吉林市船营中医院肾病科找过其。胡某某也没有说过借用单位钱的事。
14、被告人胡某某在侦查机关供述，供认其从1998年8月开始担任吉林市西关国家粮食储备库主任。2007年初，其购买高新区世纪花园住宅，因装修缺钱，其就跟财务科长张某乙说从单位小金库借款15万元。其让张某乙将15万元汇到其妻陈某某的账户。后来过了很长一段时间，张某乙调走，单位里又没有人知道此事，其也就不想还这笔钱了。该笔钱是单位搬迁时卖废铁所得。其对妻子说是借的。
二审开庭审理期间，胡某某当庭供述其以“装修房屋借款为名”侵占单位公款15万元一事。
本院认为，原审被告人胡某某身为国家工作人员，其利用职务上的便利，单独或伙同他人共同侵吞国有财产，数额较大，其行为已构成贪污罪。胡某某在被采取强制措施后如实供述检察机关已掌握的伙同他人共同贪污公款3万元的事实，依法可对其从轻处罚；其在到案后主动交代检察机关尚未掌握的贪污公款15万元的事实，虽后又翻供，但在二审期间再次如实供述，可在量刑时予以酌情考虑；其在法院审理期间主动返还赃款人民币16万元，具有悔罪表现，鉴于其没有再犯罪的危险，所居住的基层组织同意其进入社区矫正，符合缓刑条件，可对其宣告缓刑。综上，原审判决认定事实不清导致量刑不当，应予纠正。吉林市昌邑区人民检察院抗诉意见正确，应予支持。对辩护人的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2015）昌刑初字第372号刑事判决，即被告人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；追缴被告人胡某某的违法所得人民币一万元，上缴国库。
二、原审被告人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后立即缴纳。）
三、追缴被告人胡某某的违法所得人民币十六万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 徐建玉
代理审判员 陈 迪
二〇一六年七月十三日
书 记 员 赵越超