吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
（2016）吉02刑终111号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于佳庆，户籍所在地吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月5日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人张项一，吉林松花江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙刚，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月5日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人王伟，吉林爱华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾某某，住吉林省蛟河市，公民身份号码×××。曾因犯聚众斗殴罪，于2013年5月17日被判处有期徒刑十个月，于2013年5月17日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月5日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
原审被告人逄某某，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月5日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人仇海涛，吉林明汇律师事务所律师。
原审被告人于某某，住吉林市，公民身份号码×××。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年4月8日被判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元，于2015年4月10日刑满释放；现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年12月5日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控被告人于佳庆、孙刚、逄某某、曾某某犯贩卖毒品罪、被告人于某某犯非法持有毒品罪一案，于2016年2月4日作出（2015）昌刑初字第442号刑事判决。宣判后，于佳庆、孙刚、曾某某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员王春晖、李杨出庭履行职务。上诉人于佳庆及其辩护人张项一，上诉人孙刚及其辩护人王伟，上诉人曾某某，原审被告人逄某某及其辩护人仇海涛，原审被告人于某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人于佳庆于2015年12月4日22时许，在位于吉林市昌邑区的吉林四中门前向被告人孙刚贩卖甲基苯丙胺（冰毒）44克，得赃款人民币6 500元，随后公安机关在吉林市解放北路将于佳庆抓获，从其身上搜出白色晶体共4.27元，经吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定：从送检的检材中检出甲基苯丙胺成分。
孙刚于2015年12月4日19时许，在其家中，向被告人逄某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）6克，得赃款人民币2 500元。于同日22时30分许在位于吉林市昌邑区松江检车线对面的电玩游戏厅内，向被告人于某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）10.29克，得赃款人民币1 600元。随后公安机关将孙刚、于某某抓获，从孙刚身上搜出白色晶体共14.42元；从于某某身上搜出白色晶体共10.29克。经吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定：从送检的检材中均检出甲基苯丙胺成分。
2015年12月5日1时许，在位于吉林市昌邑区天圣浴池内，被告人曾某某帮助被告人逄某某向赵某某（已被行政处罚）贩卖甲基苯丙胺（冰毒），得赃款人民币600元，公安机关当场将曾某某抓获，随后在其租住的吉林市船营区向阳市场清真肉串四楼将逄某某抓获，当场查获白色晶体3.42克，白色、红色混合晶体0.53克。经吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定：1、从送检的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；2、从送检的白色、红色混合晶体中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
综上，于佳庆向他人贩卖甲基苯丙胺1次共48.27克；孙刚向他人贩卖甲基苯丙胺2次共30.71克；逄某某向他人贩卖甲基苯丙胺1次共5.45克；曾某某向他人贩卖甲基苯丙胺1次1.5克；于某某非法持有甲基苯丙胺10.29克。
曾某某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。
于某某因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、抓捕经过和破案经过，载明案件侦破情况。
2、常住人口信息查询表，载明各被告人身份信息。
3、扣押物品及发还清单，载明公安机关扣押被告人的物品及发还情况。
4、毒品疑似物当场称重说明，载明查获逄某某纸包内白色晶体和白色透明小塑料袋内白色晶体总净重3.14克，带人体图像塑料袋内白色、红色混合晶体和白色半透明塑料袋内白色、红色混合晶体总净重0.53克，白色透明薄塑料袋内白色晶体净重0.28克；查获于佳庆透明塑料袋装的白色晶体5袋总净重4.27克；查获孙刚白色塑料袋装的白色晶体总净重14.42克；查获于某某白色塑料袋和黑色塑料袋装的白色晶体总净重10.29克。
5、行政处罚决定书，载明赵某某因吸毒被行政拘留5日。
6、现场检测报告书，载明于佳庆、于某某、曾某某、逄某某、赵某某尿液检测全部呈阳性。
7、情况说明，载明孙刚贩卖毒品对象“小华”，于佳庆购买、贩卖毒品对象“雷哥”、“八猴子”，三人无法找到，无法到案。
8、证据保全及收缴清单，载明公安机关对赵某某吸毒工具和冰毒予以收缴。
9、刑事判决书及释放证明，载明曾某某曾因犯聚众斗殴罪，于2013年5月17日被法院判处有期徒刑十个月，于2013年5月17日刑满释放；于某某曾因犯贩卖毒品罪，于2015年4月8日被法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元，于2015年4月10日刑满释放。
10、证人赵某某证言,证实2015年12月5日凌晨1时许，在吉林市昌邑区天圣浴池，其通过一个叫“小刚”的人购买了两包毒品，其不认识来送毒品的人。
11、被告人于佳庆供述，供认其绰号为“小胖”。2015年12月4日19时许，其在岔路河镇附近的一个收费站从“雷哥”手里购买冰毒150克，随后其在吉林市船营区向阳市场附近卖给了“八猴子”95克冰毒。之后其给孙刚打电话约定在吉林四中门前见面，其卖给孙刚冰毒约49克，每克140元，孙刚给其人民币6 500元。当晚其在向另外一男子卖完毒品不久后就被警察抓获，警察从其身上搜出五包冰毒，每包大约重一克。
2015年12月4日19时许，其在长吉公路南线岔路河镇收费站从“雷哥”处购买冰毒48克，当晚10时许在吉林四中门前卖给孙刚冰毒约44克。
12、被告人孙刚供述，供认2015年12月4日傍晚，于某某和“小华”打电话向其购买冰毒，其约定在通江街松江检车线对面的电玩游戏厅见面，当晚8时许其去了游戏厅，半个多小时后，“小华”先来到游戏厅，表示要买10克冰毒并给其1500元现金。后于某某也来到游戏厅，二人商定每克160元，他给了其1600元现金。随后其给“小胖”（即于佳庆）打电话购买冰毒50克，每克140元，并约在通江街四中门口交易，大约晚10时许，其在四中门口从“小胖”手中购买了毒品，其给了他7000元现金。其回到游戏厅将10克冰毒给了于某某，又错将25克一包的冰毒当成15克给了“小华”。不久，其就被警察抓获。
2015年12月4日19时许，其在家中卖给逄某某10克冰毒，每克250元。
13、被告人逄某某供述，供认2015年12月4日，其从孙刚处购买10克冰毒，实际只有6克，因之前孙刚欠其2500元钱，所以孙刚说这次拿冰毒顶账。
2015年12月4日晚，其和曾某某在曾家吸食毒品，期间“刚哥”打电话让其去天圣浴池，有人要购买毒品。其不知道天圣浴池在哪里，曾某某说他知道。其就让曾某某送去了两袋冰毒，并告诉他到了后再给其打电话。曾某某到天圣浴池后给其发了微信，其又给“刚哥”打电话，他说进屋后右拐坐在沙发上，就有人来取冰毒了，其将此信息发微信告诉了曾某某。
14、被告人曾某某供述，供认2015年12月4日晚8时许，逄某某来到其家，他从包里拿出了两小袋冰毒，其问他多少钱，他说800元，还说可以送其一些吸食。其向逄某某借500元钱，逄某某说他也没有。之后逄某某给其一个纸包让其送到天圣浴池，到了之后通过微信联系，他让人给其送钱。到了天圣浴池，逄某某用微信告诉其进屋后坐在右侧的沙发上，其就将纸包扔在了沙发上，这时下来一男子，递给其一卷钱，其就直接放进衣兜里，并用下巴示意一下沙发上的纸包，转身就走了，刚出门口，其就被警察抓住了。
15、被告人于某某供述，供认2015年12月4日9时许，孙刚打电话说他有便宜的冰毒，买10克就按每克180元计算，要是买的话，他就在松江检车线游戏厅等着。当晚10时许，其去游戏厅找到孙刚，给了他1600元钱，孙刚说等着他。过了一会儿他就回来了，并将冰毒给了其。二人又在游戏厅玩了一会儿，结果被清查的民警抓获。其买冰毒是用于自己吸食。
16、吉林市公安司法鉴定中心鉴定文书，载明从于佳庆、孙刚、于某某身上查获的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，从逄某某处查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，红色和白色混合晶体中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
17、辨认笔录，载明2015年12月21日17时，赵某某辨认9号照片上的人（曾某某）就是2015年12月5日凌晨1点左右在吉林市昌邑区天圣浴池卖给自己冰毒的人。
18、监控录像，载明2015年12月5日凌晨1点，在吉林市昌邑区天圣浴池，曾某某出售给赵某某毒品的监控录像。
原审法院认为，被告人于佳庆、孙刚、逄某某、曾某某明知是毒品而贩卖，且于佳庆、孙刚贩卖甲基苯丙胺达十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人于某某明知是毒品而非法持有，且持有甲基苯丙胺达十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控曾某某向他人贩卖甲基苯丙胺1次共5.45克，指控数量不当，经查，曾某某帮助逄某某向他人贩卖冰毒，而公安机关将逄某某抓获时当场查获的含有甲基苯丙胺成分的白色晶体3.42克及含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的白色、红色混合晶体0.53克系逄某某所有，该数量不应认定为曾某某贩卖毒品的数量，故曾某某贩卖毒品的数量应认定为1.5克。关于于佳庆的辩护人所作的对贩卖毒品的数量有异议，交易过程中未对毒品称重的辩护意见，因于佳庆与其贩卖对象孙刚关于其贩卖毒品的数量供述相吻合，故对前述辩护意见不予采纳；关于于佳庆的辩护人所作的公诉机关指控从于佳庆身上搜出的毒品定性为贩卖毒品错误，应认定为非法持有毒品的行为的辩护意见，经查，于佳庆系有吸毒情节的贩毒人员，故对公安机关从其身上查获的毒品数量，应认定为其贩卖毒品的数量，对其吸食毒品的情节，在量刑时予以考虑，对前述辩护意见不予采纳。关于孙刚的辩护人所作的对孙刚向于某某贩卖冰毒10.29克，应认定为非法持有毒品罪，孙刚未营利的辩护意见，经查，孙刚从于佳庆处购买毒品后又转卖给于某某，并且加价牟利，其行为属于贩卖毒品的行为，故对前述辩护意见不予采纳；关于孙刚的辩护人所作的从其身上搜出的毒品14.42克不应计入贩卖数量中的辩护意见，经查，孙刚系有吸毒情节的贩毒人员，故对公安机关从其身上查获的毒品数量，亦应认定为其贩卖毒品的数量，对其吸食毒品的情节，在量刑时予以考虑，故对前述辩护意见不予采纳。关于曾某某所作的送的东西我不知道是什么，我没有贩卖的辩解意见，经查，逄某某在公安机关及庭审中均供述曾某某明知帮其送到天圣浴池的东西系冰毒，曾某某亦在公安机关供述帮逄某某送到天圣浴池的东西感觉是冰毒，且曾某某到天圣浴池后亦采用隐蔽的方式进行交易，明显违背合法物品惯常交接方式，故对其前述辩解意见，不予采纳；曾某某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。于某某因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。根据本案的事实、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人于佳庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人孙刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；三、被告人逄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；四、被告人曾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人于某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；六、追缴被告人于佳庆、孙刚、逄某某、曾某某违法所得，上缴国库。
上诉人于佳庆及其辩护人提出原审认定于佳庆贩卖毒品数量错误，故导致量刑过重。
上诉人孙刚及其辩护人提出孙刚系为于某某代购毒品，且并未从中牟利，故应以非法持有毒品罪定罪量刑；原审量刑过重。
上诉人曾某某提出其并不知道为逄某某代送的东西是毒品，故原审认定其犯有贩卖毒品罪的证据不足。
原审被告人逄某某及其辩护人提出公安机关当场查获的3.95克毒品是逄某某用于自己及朋友吸食的，故不应当计入贩毒数量；原审量刑过重。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。另，被告人于佳庆与孙刚二人关于贩卖毒品的数量在公安机关的供述相一致，应认定为49克，加之从于佳庆身上搜出的4.27克毒品，对于于佳庆的贩卖数量应当认定为53.27克，但鉴于上诉不加刑原则，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人于佳庆、孙刚、曾某某、原审被告人逄某某明知是毒品而贩卖，且于佳庆、孙刚贩卖甲基苯丙胺达十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人于某某明知是毒品而非法持有，且持有甲基苯丙胺达十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。关于上诉人于佳庆及其辩护人所提原审认定于佳庆贩卖毒品数量有误的意见，经查，于佳庆与孙刚供认的贩卖毒品数量相吻合，故本院对此项辩护意见不予采纳；关于上诉人孙刚及其辩护人所提孙刚系为于某某代购毒品且并未从中牟利的意见，经查，依据于佳庆、孙刚、于某某的供述，均能够证实于佳庆以每克140元向孙刚出售毒品，后孙刚又以每克160元向于某某出售毒品10克，孙刚行为已构成贩卖毒品罪，故本院对此项辩护意见不予采纳；关于上诉人曾某某所提其不知道为逄某某代送的东西是毒品的辩解意见，经查，原审对此项意见已作充分详尽论述，本院认为观点正确，故不再赘述；关于原审被告人逄某某及其辩护人所提公安机关当场查获的毒品不应计入贩毒数量的意见，经查，逄某某系有吸毒情节的贩毒人员，对于公安机关当场查获其的毒品数量应依法认定其贩卖数量，且其亦未提交充分证据予以证实查获的毒品并非用于贩卖，故本院对此项辩护意见不予采纳；关于各上诉人及原审被告人所提原审量刑重的意见，经查，原审在综合考虑各被告人贩卖、非法持有毒品数量及其他相关被告人系累犯、毒品再犯等量刑情节基础上，对各被告人科以刑罚并无不当，故本院对此项上诉意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,应予维持。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一六年五月十日
书 记 员 赵越超