吉林省柳河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0524刑初148号
公诉机关吉林省柳河县人民检察院。
被告人徐某某，男，1983年8月30日生，汉族，大专文化，梅河口市人，住吉林省梅河口市。因涉嫌非法经营罪，于2015年9月7日被柳河县公安局刑事拘留，2015年10月13日，被柳河县公安局执行逮捕，现羁押于柳河县年守所。
辩护人孙侠，吉林方鼎律师事务所律师。
被告人马某某，男，1975年4月7日生，汉族，初中文化，柳河县人，住柳河县。因涉嫌非法经营罪，于2015年9月9日被柳河县公安局取保候审。
辩护人刘忠生，吉林法公律师事务所律师。
吉林省柳河县人民检察院以柳检刑检刑诉〔2016〕104号起诉书指控被告人徐某某、马某某涉嫌犯非法经营罪，向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭审理了本案。柳河县人民检察院指派检察员于立洋、蒋颖出庭支持公诉，被告人徐某某及辩护人孙侠、马某某及辩护人刘忠生到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
公诉机关指控：2013年3月份，被告人徐某某、马某某合伙注册吉林起航投资咨询服务有限公司，马某某为法定代表人。公司成立后，二被告人利用马某某的柳河县永胜中药材种植农民合作社和马某某服装超市的POS机，以虚假交易的方式，给他人套取现金160余万元，并收取好处费。其中给张某、张相财名下的信用卡进行套取现金后，在实际持卡人张某无偿还能力的情况下，为张某进行垫还，截止2015年8月21日给中国工商银行柳河支行造成经济损失135，294元。案发后，马某某在公安机关退回赃款2.8万元。
公诉机关认为，被告人徐某某、马某某利用POS机为持卡人套取现金，并给银行造成经济损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人徐某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人孙侠辩护意见：被告徐某某、马某某合伙开办公司超经营范围，利用POS机刷卡套现属实，起诉书认定损失135，294元，只有金融机构证明，没有其他相关证据证实造成金融机构损失10万元，认定情节严重的证据不足；持卡人张某、张相财被判刑抵消了银行损失，马某某实施垫资后提现的事实，垫资与徐某某无关，徐某某犯罪地位系从犯。徐某某没有前科，系初犯，具有从轻、减轻或免除刑事处罚条件。
被告人马某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人刘忠生辩护意见：被告人马某某在此次共同犯罪中系从犯，应从轻处罚； 被告人马某某认罪态度好，有积极退脏行为，量刑时应考虑该情节； 认定二被告人行为给银行造成经济损失135，294元的证据不足。
经审理查明：2013年3月份，被告人马某某租用润泽花园小区5号楼东3门市与徐某某、合伙注册吉林起航投资咨询服务有限公司，二被告约定，马某某出资金投资公司，徐某某提供技术（利用徐某某的能力，给他人办理贷款或信用卡，进行套现），公司所有的盈利二人平分，马某某为法定代表人。公司成立后，二被告人利用马某某的柳河县永胜中药材种植农民合作社和马某某服装超市的POS机，以虚假交易的方式，给他人套取现金160余万元，并收取好处费。其中给张某、张相财名下的信用卡进行套取现金后，在实际持卡人张某无偿还能力的情况下，为张某进行垫还，截止2015年8月21日张某、张相财共欠中国工商银行柳河支行本金、利息及滞纳金135，294元。案发后，马某某在公安机关上缴违法所得2.8万元；徐某某向本院上缴违法所得2.8万元。
一、公诉机关提供证明上述事实的证据有；
1、被告人徐某某供述：
（1）2013年1月，其通过朋友郭振峰认识马某某，三人吃饭时，郭振峰提出，其与马某某都没啥事，其还能办贷款，如果可以的话合伙开公司挣钱，马某某说，其要是有这个意向他就张罗开公司的事，当时其也同意了。2013年2月，马某某他把开公司用的房子租下来了，然后其与马某某一起去柳河政务大厅办理注册起航公司的手续。注册资金是马某某出的，马某某负责管理资金，业务的事情由其联系、张罗，所有盈利二人平分。永胜中药材合作社是马某某经营的，起航公司与永胜中药材合作社经营过程中，其知道有3台POS机， 1台永胜合作社的POS机是马某某通过柳河工行申请的，另外2台是其去沈阳买的。其与马某某申请POS机目的是虚构交易套现、垫还，收取持卡人一定的手续费。其与马某某经营起航公司期间，大概获利四、五万元，都是垫还、套现的手续费。
（2）操作POS机有三种情况。一是客户购买中药材消费； 二是其朋友手中有信用卡或逸贷卡，想用现金，通过其使用POS机在没有真实购买物品的情况下虚假消费，然后其再把消费的钱通过现金或转账的方式返给持卡人；三是来其公司咨询的客户给其手续费。POS机的收款方都是马某某，除了购买中药村的情况，其余的后二种情况，在使用POS机消费后，其都会告诉马永刚账户进了多少钱，让他把钱取出来交给其。其帮刘某套现9万多元、姜楠套现近2万元、臧某套现1.9万多元，其他的记不清了。
2、被告人马某某供述：
(1)其于2012年至2013年底，同时经营过“吉林起航投资咨询服务有限公司（以下称起航公司）、柳河县永胜中药材种植农民专业合作社（以下称永胜中药材合作社），其是二家公司的法人代表。永胜中药材合作社经营中药材，起航公司业务包括投资咨询服务、委托贷款服务。其与徐某某共同经营起航公司，其出资金投资起航公司，徐某某出技术（通过徐某某的个人能力为客户办贷款、信用卡），公司所得利润二人平分。
（2）二公司一共有3台POS机，POS机一是客户购买中药材消费；二是帮客户在没有真实购买物品的情况下虚假消费套现； 三是收取客户的手续费（为客户办理贷款或信用卡所需收取的好处费），3台POS机没有明确分工，同时使用。
（3）徐某某通过朋友联系到了张某、姜楠、臧某，由于这三个人都急于用钱，想办无抵押贷款，徐某某利用自己的能力，为这些人申请办理信用卡，然后利用我们公司的POS机为这些人虚假消费套现，贷款按照20%收取好处费，针对5万元透支额度的信用卡，利用POS机套现49900元左右，然后将4万元交给持卡人，其余的自己留下作为好处费。
（4）2013年2月,当时张某、张相财的星级己经刷成功了，由徐某某填写了二张信用卡申请表，并签好了张某、张相财的名，然后由其将填好的两份信用卡申请表送到柳河工行。2013年3月18日，张某来柳河工行取卡是徐某某联系的，其不清楚。2013年3月19日，徐某某对其说：“张某、张相财的信用卡办下来了，他已经用POS机刷了99900元，让其去银行把钱取出来，其去工行取了79000元现金，在公司二楼交给徐某某，再由徐某某经手将钱交给张某。二张卡刷出的99900元，有1000元是POS机刷卡产生的手续费，剩下的19000元是公司收取的好处费。
（5）其与徐某某利用服装超市、永胜中药材合作社的这三台POS机，在没有真实交易的情况下，共为他人刷卡套现160多万元。在经营过程中，徐某某负责招揽客户、用POS机刷卡，其负责掌控资金，负责网银转账、取钱等，后期，其学会使用POS机后，也操作POS机，没有明确分工了。
3、证人张某证言：
（1）2012年年底的时候，其对朋友刘某说其想办贷款，让他帮忙。之后其通过刘某介绍，认实一个叫“小平（徐某某）”的人，“小平”说可以办贷款，但是办5万元贷款要给他1万元提层，其对“小平”说要办10万元贷款，并答应给他2万元钱好处费，“小平”让我提供二张身份证和二张银行卡，然后其将其与父亲张相财的身份证给他了。之后等了三个多月，“小平”给其打电话说：“贷款下来了，”让其与父亲张相财到柳河工行去取卡签字，于是其与父亲张相财到工行签的字，具体签的什么记不清了。
(2)其名下信用卡透支了46452元本金，张相财名下的信用卡也是其使用的，透支了5万元的本金，二张卡一共透支96452元。
4、证人刘某证言：2012年年底，张某找其帮忙贷款，其给张某联系了徐某某，徐某某说每办理成功5万元贷款要给他提1万元成本费，其告诉张某后，张某同意了。2013年3月份，徐某某对其说贷款下来了，须本人到工行取卡，于是其陪着张某、张相财到柳河工行窗口取的二张信用卡，信用卡就取出来了，交给了徐某某。第二天其和张某、还有张某妻子到徐某某公司的办公室，徐某某亲手将8万元给了张某。
5、证人臧某证言：证实2013年3月，其通过同事姜楠联系徐某某，徐某某帮其办理一张信用卡。徐某某在公司二楼办公室的POS机刷了49950元，徐某某给其4万元，徐某某收其9950元的好处费。
6、证人孙某证言：证实2013年，徐某某为其办理一张工行信用卡，徐某某从中收取其1万元好处费。
7、证人金某证言：证实2013年年底，马某某二次带其到梅河口市工行，帮其办理透支信用卡。其与马某某到工行取完信用卡后，马某某对其说他要“养卡”，他要用一段再将卡给其，其就同意了。
8、证人周某证言：证实其在2013年年初在柳河工行办理了一张透支额度为5万元的信用卡，有时不能按时还款，其在马某某的店里，找马某某用他的POS机做过垫还。一共能有10多次，一共垫还了16万元左右。
9、辨认笔录：经公安机关组织张某辨认的第一组照片中的4号、第二组照片的6号，是给其办理信用卡并索取2万元好处费叫“小平”的人。
10、中国工行柳河支行关于张某、张相财利用信用卡透支造成损失情况说明、银行卡交易明细：证实持卡人张某、张相财给中国工行柳河支行造成经济损失共计135，294.00元。
11、刘某、臧某、姜楠、孙某信用卡相关手续及交易明细：证实刘某、臧某、姜楠、孙某通过被告徐某某、马某某的永胜中药材合作社、起航公司POS机虚假交易，套取现金。
12、银行交易明细：证实永胜中药材合作社、马某某的经营服装超市POS机，以虚假交易的方式，给他人套取现金160余万元。
13、企业信息：记载永胜中药材合作社、起航公司注册信息。
14、公安机关情况说明：张相财在办理信用卡时填写的信息不属实；徐某某、马某某雇佣三名员工自然情况描述不够具体，三名员工的身份无法确定，尚无法查实； 马某某提供电子证据证实，徐某某利用长沙居民罗锐锋，为他人刷工商银行星级客户并办理信用卡；经查证实，刘某在工商银行没有信用卡，刘某在2013年3、4月份的吉林银行、邮储银行、建设银行的银行卡中未收到金额为4000元或6000元的转账；马某某于2015年9月24日提供的光盘证据进行核实情况的说明。
15、永胜中药材合作社、马某某服装超市POS机的刷卡记录;证实除张某、张相财的两张信用卡逾期后一直未还外，其他信用卡使用正常。
16、罚没款收据四张：公安机关追缴马某某违法所得2.8万元；徐某某向本院上缴违法所得2.8万元；徐某某、马某某主动向本院交纳罚金各1万元。
17、常住人口信息表：证实徐某某、马某某系完全刑事责任能力人。
18、抓获经过：证实徐某某、马某某系被公安机关抓获归案。
19、光盘：证实公安机关办案程序合法，无刑讯逼供行为。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人及辩护人无异议，本院予以确认。公诉机关指控被告人徐某某、马某某利用POS机为信用卡持卡人套取现金的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人徐某某、马某某违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现并从中牟利，二被告人共套现160余万元，属情节严重，其行为扰乱国家正常的金融秩序，已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于二被告人在庭审中能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，违法所得均已上缴，可对其从轻处罚。二被告人共同实施犯罪时的作用相当，所属地位平等。因此，对辩护人辩解被告人徐某某、马某某在共同犯罪中应认定从犯的各自辩护意见，不予支持。根据被告人徐某某、马某某犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第六十七条三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币6万元（已交1万元）。
缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。
二、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币6万元（已交1万元）。
缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。
三、违法所得2.8万元，上缴国库
罚金限本判决生效后立即执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 李海洋
人民陪审员 贺广武
人民陪审员 刘洪文
二0一六年八月四日
书 记 员 张 妍