被告人罗某，男，1983年7月17日出生，汉族，广西壮族自治区南宁市人，初中文化，无业。2015年4月19日因涉嫌破坏计算机信息系统罪被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年5月26日被依法逮捕。现押于遵义市第一看守所。
辩护人叶显端，广西颂诚律师事务所律师。
遵义市红花岗区人民检察院以红检公诉刑诉（2016）104号起诉书、红检公诉刑补诉（2016）1号补充起诉决定书指控被告人罗某犯破坏计算机信息系统罪，于2016年3月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。遵义市红花岗区人民检察院指派检察员穆勇出庭支持公诉，被告人罗某及其辩护人叶显端均到庭参加诉讼。现已审理终结。
遵义市红花岗区人民检察院指控，2015年3月至4月期间，被告人罗某使用手机、电脑等设备向被害人余某某、龙某、李某某等一百余人发送带有APK手机木马网址链接的短信，被害人收到短信根据提示下载、安装致手机中毒后，罗某通过计算机后台将被害人手机中的通讯录、短信等内容截取回传到其使用的[email protected]、[email protected]、[email protected]邮箱。被害人余某某收到该短信按提示操作后被窃取银行资金19990元。2015年4月18日，被告人罗某伙同刘某某（另处理）在广西壮族自治区河池市金城江区XX镇XX村杨某某住处发送该手机木马短信时被当场抓获。
补充起诉指控，2015年3月19日，被告人罗某使用手机电脑等设备向被害人叶某某所使用的手机号码1350280XXXX发送带有APK手机木马网址链接的短信，叶某某收到该短信根据提示下载、安装致手机中毒后，罗某通过计算机后台将叶某某手机中存储的通讯录、短信等内容截限回传到其使用的邮箱，罗某在获取信息后通过消费方式窃取其银行资金14000余元。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了被告人供述、被害人陈述、证人证言、勘查笔录、扣押决定书、扣押物品清单等证据，认为被告人罗某的行为已触犯《刑法》第二百八十六条之规定构成破坏计算机信息系统罪，提请本院对其定罪处罚。
被告人罗某对公诉机关指控的罪名提出异议，认为自己的行为没有破坏计算机信息系统，自己只是通过这种方式非法获取计算机信息数据罪，并辩解自己只使用了a93054XXXX@vip邮箱接收数据未使用其他两个邮箱且没有窃取到被害人的现金。
被告人罗某的辩护人的辩护意见，1、被告人罗某向他人手机发送植入带有“木马程序”对他人信息系统加以控制，对其发出指令，完成相应的操作进而获得他人计算机系统中的数据，并没有对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，没有造成计算机信息系统不能正常运行，产生严重后果，认为公诉机关指控被告人犯破坏计算机信息系统罪罪名不成立，应以非法获取计算机信息系统数据罪对被告人罗某定罪处罚；2、指控中关于被告人罗某窃取被害人余某某银行资金的问题仅有被害人陈述其因操作短信提供的链接被窃取资金，没有证据证明是罗某向其发送短信，而证据显示该款流入江苏某人银行账户，与被告人罗某没有关联性，不应当予以认定；3、指控叶某某资金被窃取的证据中没有证据证明向叶某某发送短信的手机号系被告人罗某使用。综述建议法院以非法获取计算机信息系统数据罪，结合被告人罗某是初犯，认罪态度较好，社会危害程度较轻等情节，对被告人罗某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年3月至4月，被告人罗某使用手机、电脑等设备向被害人余某某、龙某、李某某等一百余人发送带有APK手机木马网址链接的短信，被害人收到短信根据提示下载、安装到手机后，被告人罗某通过手机后台设置来电转接、窃取被害人手机中的通讯录、短信等内容，并回传到其使用的[email protected]、[email protected]、[email protected]邮箱，并通过回传的信息中获取被害人的网银，通过在“京东”商城的平台购买商品的方式窃取被害人财物。2015年4月18日，被告人罗某伙同刘某某（另处理）在广西壮族自治区河池市金城江区XX镇XX村杨某某家中发送该手机木马短信时被当场抓获。
另查，通过[email protected]邮箱数据，被害人余某某所使用的1390850XXXX手机于2015年3月11日收到电话号码为1357057XXXX的手机发送的短信“于某某，我是杨洪权，给您介绍个客户，您接收资料看一下，http://t.cn/RwBi9Dz下载安装打开激活就看到了”，被害人余某某收到该短信后打开了该链接，并进行了安装操作。致使其绑定在该手机上的银行账户6222XXXX于当日晚9时许及次日凌晨零点分别被转走9 990元和10 000元，资金收款人为江苏苏州一名叫韩某的人；被害人叶某某所使用的1350280XXXX手机于2014年3月19日收到短信进行安装操作后，致其绑定在手机上的银行账户4340XXXX于3月28日网上消费十二笔，共计消费14156.8元。
根据公安机关提取的被告人罗某使用的白色索尼笔记本电脑中所调取的被告人罗某使用的QQ93054XXXX（55555）与QQ26384XXXX（11111）、197783XXXX（文文文）、198347XXXX（大白菜）、323497XXXX（世界银联）、210985XXXX（银联在线）、291314XXXX（安卓短信拦截码）等的涉案聊天记录分析，被告人罗某于2015年3月21日与QQ号为197783XXXX的聊天内容中有被告人罗某多次将截获的信息通过QQ转给对方的记录，其中2015年3月23日发送文件“1350280XXXX.txt”的文件给197783XXXX，2015年4月5日197783XXXX又回信息给被告人罗某，信息中包含1350282XXXX叶某某的相关个人信息的文件。经统计该电脑中的涉案文件资料，获取了李某甲、刘某甲等数百人的手机号码，庄某某等人的银行信息和身份证号码等相关个人信息。据被告人罗某的QQ聊天记录，被告人罗某多次向QQ号为197783XXXX、93054XXXX发送1570587XXXX的文件包，并在QQ聊天中多次要求对方更新1570587XXXX号以便自己拦截相关信息。
认定上述事实的证据有：
1、被告人罗某的供述，证实其通过QQ网友获取了一个手机木马网址链接，通过发送此链接可以从后台获取通讯录、短信、银行交易记录等个人信息，通过分析回传的数据获取网银账号和密码后可以通过在“京东商城”购买物品获取利益，网友承诺获利后分给自己30%的利润。自己便办理了多张电话卡通过手机和电脑向手机用户发送该木马链接，对方点击链接进行安装操作后，其相关信息就会回传到邮箱中，通过通讯录继续发送链接，通过筛选获取网银信息。2015年4月16日邀约了原来打工认识的刘某某一同在广西壮族自治区河池杨某家中发送链接时被公安机关抓获。
2、证人刘某某的证言，证实罗某是自己在深圳打工时认识的朋友，在2015年3月底至4月初罗某打电话邀约到广西来工作，称这个工作只需要玩电脑不用晒太阳，于是自己于2015年4月17日晚上从湖南娄底家中到了广西河池，罗某拿了手机卡和一台黑色华硕笔记本电脑，通过“应用宝”程序的短信发送功能，向罗某提供给自己的一些手机上发送带有木马病毒网址链接的短信，其间被公安机关抓获的事实。
3、被害人余某某的陈述及手机电子银行截图，证实其于2015年3月11日晚上八点左右接到一个陌生号码的短信，是一个下载链接，其点击后，提示安装，点击取消后，手机界面不断提示安装，影响了手机的正常使用，于是其就点击同意安装，安装后手机就能正常使用了，第二天就将此链接删除了。次日7点过，收到“翼支付”发来的支付额度被修改的短信，查看网上银行流水记录发现其网上银行在11日晚9点4分被转账方式转走了9990元，12日凌晨零点4分被转走了1万元，收款人叫韩某。
4、被害人叶某某的陈述，证实其于2015年3月19日收到一条陌生手机发的短信，其按短信用自己的手机打开了链接，手机就不能发送短信了，后来发现自己绑定的银行账户于3月28日被通过网易宝消费12笔，共计14156.8元。
5、受案登记表、被害人李某某的报案材料，立案决定书、证实李某某于2015年3月13日收到带有病毒的短信后，发现多位同事也收到类似短信，为防止手机中人信息被窃取，向公安机关报案，遵义市公安局于次日对该案立案侦查。
6、被害人何某某、刘某乙、郑某、袁某等的陈述和提交的手机短信截图，证实自己于2015年3月13日收到1521883XXXX号码发送的含有链接的短信。
7、现场勘查工作记录、现场勘验检查照片，证实遵义市公安局在广西壮族自治区河池市金城江区XX镇XX居民杨某居住楼房内将正在此发送短信的被告人罗某抓获后对现场进行勘查的情况。
8、搜查证、搜查笔录，证实2015年6月19日公安机关对被告人罗某位于广西南宁市XX家中所住房间进行搜查的情况。
9、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品、文件清单，证实公安机关从现场扣押手机、黑色华硕笔记本电脑、多张移动SIM卡、联通SIM卡、白色SONY笔记本电脑、黑色索尼笔记本电脑、华为无线上网卡等用于发送短信和接收相关数据的物品。
10、电子证据关联情况说明、贵州省公安厅网络安全保卫总队电子数据检查报告，通过对查获的手机、电脑中的数据恢复，发现大量发送带有APK链接的短信，及回收的相关信息。
11、远程勘验工作记录，证实公安机关对被告人罗某使用的[email protected]、[email protected]、[email protected]邮箱进行远程勘查，并对相关内容数据进行取证录像和刻录光盘的情况。
12、QQ聊天记录，证实公安人员从在被告人罗某处扣押的笔记本电脑中提取被告人罗某使用的QQ93054XXXX与QQ291314XXXX、210985XXXX、323497XXXX、198347XXXX、73564XXXX、18166XXXX等聊天的内容，相关内容中包括被告人罗某多次向相关QQ号发送1570587XXXX的文件包，并在QQ聊天中多次要求对方更新1570587XXXX号以便自己拦截相关信息及要求对方付款和发送了关于网易付扣划被害人叶某某款项的截图等内容。
13、电子邮箱数据内容打印件，证实被告人使用电子邮箱中有大量截获的被害人与其亲朋发送短信的内容。其中在[email protected]邮箱中有被告人截获的被害人朱某某、余某某等人的短信通话内容。
14、福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书，证实经检验鉴定，被告人罗某发送短信的主要功能为在被控端手机用户不知情的情况下，控制端手机可通过发送不同的短信指令控制程序在后台设置来电转接、获取短信内容、通讯录等信息，并将获取的信息发送到号码为1306777XXXX的手机或邮箱[email protected]及1570587XXXX的手机或由箱[email protected]。
15、遵义市公安司法鉴定中心生物物证鉴定书，证实公安机关对现场查获相关物品上的斑迹进行取材后进行了DNA鉴定，相关物品上留有被告人罗某、刘某某的STR分型。
16、被害人丁某、龙某、武某等人的陈述，证实其于2015年4月6日收到1372520XXXX号码发送的带有链接的虚假短信。
17、移动终端信息、抓获经过，证实公安机关通过技侦手段监控到信号后在广西壮族自治区河池市金城江区XX镇XX一居民楼中将正在发送带有APK手机木马短信的被告人罗某和刘某某抓获归案。
18、白色索尼电脑中文件资料，证实公安机关在从被告人罗某处扣押的电脑中查获其截获的大量通迅录的事实。
19、行政处罚决定书，证实证人刘某某因发送APK木马链接短信被行政拘留十日的事实。
20、户籍证明，证实被告人罗某的具体出生日期，作案时已达完全刑事责任年龄。
本院认为，公诉机关当庭向法庭出示和宣读的上列证据，系侦查机关依法收集，证据来源合法，且经庭审质证，本院对公诉机关所举证据的效力和所证明的事实予以确认。
本院认为，被告人罗某违反国家规定，采用向他人发送带有木马病毒的短信的方式非法侵入他人计算机信息系统，对计算机信息系统实施非法控制，获取短信、通讯录等个人信息，情节严重，其行为已触犯刑律，依法应当以非法获取计算机信息系统数据罪对被告人罗某定罪处罚，公诉机关指控被告人罗某犯破坏计算机信息系统罪的罪名有误，本院予以更正，理由是，根据“福建中证司法鉴定中心”对被告人罗某所发送短信内容中链接的司法鉴定检验报告书，确认被告人罗某发送短信的主要功能为在被控端手机用户不知情的情况下，控制端手机可通过发送不同的短信指令控制程序在后台设置来电转接、获取短信内容、通讯录等信息内容而非对计算机信息系统中存储、处理或传输数据和应用程序进行破坏，被告人罗某的行为方式和行为后果完全符合《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款关于非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。鉴于被告人罗某在庭审中自愿认罪，量刑时酌情对其从轻处罚。被告人罗某关于自己只使用了[email protected]邮箱，没有使用过另外两个邮箱的辩解，与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人罗某与其辩护人所持自己没有取得被害人余某某的现金及被告人罗某的辩护人所持没有证据证明被害人叶某某收到的木马短信系被告人罗某发送的辩解和辩护意见，经查被害人余某某、叶某某收到的短信链接内容格式和被告人罗某发送内容格式相同，且在被告人罗某长期用于截获信息的[email protected]邮箱中有被告人罗某获取的被害人余某某、叶某某所使用手机的短信内容，能够证明余某某、叶某某的相关信息被罗某获取的事实，通过被告人罗某的QQ聊天记录可以确认，由于被告人罗某缺乏查获他人身份证、银行卡认证信息等能力，其在获取信息后将相关信息发送给他人，由他人实行解码后才能窃取被害人的财物，故被告人罗某没有实际取得财物并不能对抗被害人因被其窃取了信息而造成的实际损失，故此辩解和辩护意见本院不予采纳。据此，为严肃国法，惩治犯罪，保护公民的财产权利不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月19日起至2017年4月18日止；罚金限判决生效后一月内缴纳）。
二、扣押在案的作案工具doov手机一部、中兴Q805T手机一部、诺基亚手机一部、SONY手机一部、苹果5S手机一部、金士顿U盘二个、白色SONY笔记本电脑一台、黑色索尼笔记本电脑一台、IPAD一台，均予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖建梅
人民陪审员 罗利亚
人民陪审员 刘靓琼
二〇一六年七月十一日
书 记 员 黎 勇
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