吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
（2016）吉02刑终148号
原公诉机关吉林省桦甸市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐玉泉（别名泉叔），吉林省吉林市人，户籍所在地吉林市，住吉林市，公民身份号码×××。曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元，于2007年9月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于桦甸市看守所。
辩护人王彦波，吉林明达伟业律师事务所律师。
原审被告人刘吉，吉林省桦甸市人，住桦甸市，公民身份号码×××。曾因犯寻衅滋事罪，于2007年12月20日被判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪，于2010年10月13日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九千元，于2012年1月9日刑满释放；因吸食毒品，于2015年5月10日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于桦甸市看守所。
原审被告人随建华（别名华子），吉林省桦甸市人，户籍所在地桦甸市，住桦甸市，公民身份号码×××。因吸食毒品，于2015年5月10日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于桦甸市看守所。
原审被告人郭某某，住桦甸市，公民身份号码×××。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月11日被取保候审， 2016年1月6日被逮捕，同年4月5日被取保候审。
法定代理人王某某，系郭某某祖母。
指定辩护人丁宝军，吉林桦远律师事务所律师。
吉林省桦甸市人民法院审理吉林省桦甸市人民检察院指控被告人徐玉泉、随建华犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人刘吉、郭某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月31日作出（2016）吉0282刑初7号刑事判决。宣判后，徐玉泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取吉林省吉林市人民检察院意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：（一）2015年5月10日晚，被告人徐玉泉在吉林市昌邑区筑石居易小区门口，以每克人民币240元的价格通过随建华向刘吉贩卖甲基苯丙胺（冰毒）36.49克，得款人民币9 600元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：
1.搜查笔录，载明2015年5月11日公安机关对随建华所居住的金都住宅楼4单元502室进行搜查，在随建华挎包内搜查出一个红色硬盒长白山烟盒，烟盒内有一袋用白色塑料袋包装的白色疑似冰毒晶体物质。
2.吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，载明在随建华住处搜查出的白色疑似冰毒晶体物质中检出甲基苯丙胺成分。
3.称重照片、桦甸市公安局毒品疑似物当场称重说明、吉林市公安局毒品复称入库回执单、情况说明，载明在随建华处搜查出的红色硬盒长白山烟盒内的冰毒净重36.49克，已被依法收缴。
4.辨认笔录，载明经随建华辨认，在吉林市昌邑区筑石居易小区门口处交给其冰毒的人是徐玉泉。
5.被告人徐玉泉电话（131XXXXXXXX）记录通话详单及对徐玉泉电话通话详单的说明，载明徐玉泉于2015年5月10日19时16分至20时46分期间，与随建华电话联系19次，其中通话3次，短信联系16次；当日15时38分至21时18分期间，与刘吉电话联系42次。
6.微信照片，载明2015年5月10日晚上，随建华受刘吉指使在吉林市从徐玉泉处购买冰毒后返回桦甸市，在途中与刘吉多次通过微信联系。
7.刑事判决书及释放证明，载明徐玉泉曾因犯贩卖毒品罪被刑事处罚2007年刑满释放。
8.证人李某甲证言，证实2015年5月10日下午，其和刘吉、随建华等人在随建华家时，刘吉让随建华找刘吉的妻子取钱，并让随建华去吉林，23时许随建华回到家中，后被警察抓获。
9.证人罗某某证言，证实其是刘吉的妻子，2015年5月10日，刘吉给其打电话，让其给随建华拿1万元钱，后其带随建华在楼下的提款机上取了1万元钱。
10.被告人刘吉供述，供认2015年5月10日16时许，其与徐玉泉联系欲购买冰毒，徐说每克240元钱，二人约定购买1万元的冰毒。之后其给其媳妇罗某某给随建华1万元钱，让随去吉林找徐玉泉取冰毒，随建华是23时许回到桦甸。被警察抓获后，此毒品被搜出，是用红色长白山烟盒装的透明塑料口袋装的，大概有三十七克左右，一共花了9 600元钱。
11.被告人随建华供述，供认 2015年5月10日下午，刘吉让其去找他媳妇罗某某拿1万元钱，然后去吉林市买冰毒。刘吉用微信发给其一个电话号码131XXXXXXXX，机主就是徐玉泉，途中其和徐玉泉多次通过电话和短信联系。在吉林市的筑石居易小区，徐玉泉向其要9 600元钱，后给其一个红色长白山烟盒，其知道烟盒里装的是冰毒，直接装到包里回桦甸了。其用的电话是136XXXXXXXX。
（二）被告人刘吉与被告人随建华约定，由刘吉提供甲基苯丙胺（冰毒），随建华帮助其贩卖。2015年5月5日至5月9日期间，二人向李某乙贩卖冰毒五次，共计4.56克，得款人民币3 000元，被告人郭某某参与其中的一次，帮助交付毒品，参与贩卖冰毒1.52克。2015年5月10日，公安机关在随建华居住的桦甸市金都住宅楼4单元502室内将被告人刘吉、随建华抓获，当场缴获甲基苯丙胺（冰毒）39.3克。综上，被告人刘吉、随建华贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计43.86克，被告人郭某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1.52克。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：
1.身份证明，载明被告人郭某某出生于1998年。
2.行政处罚决定书，载明刘吉、随建华、李某甲因吸食毒品，均于2015年5月10日被行政拘留十五日。
3.刑事判决书及释放证明，载明刘吉犯罪前科情况。
4.吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，载明在随建华、刘吉、郭某某贩卖的毒品中检出甲基苯丙胺成分
5.辨认笔录，载明李某乙辨认出刘吉、随建华是向其贩卖冰毒的人；刘吉、随建华向其贩卖的毒品是冰毒。
6.搜查笔录、搜查证、扣押决定书及扣押物品清单、吉林市公安局毒品复称入库回执单、情况说明，载明公安机关在随建华所居住的金都住宅楼4单元502室搜查出在红色硬盒长白山烟盒有一包白色疑似冰毒晶体物质（冰毒36.49克）， 在随建华身上搜查出一包白色疑似冰毒晶体物质（冰毒1.23克），在北卧室地面床垫子下搜出一个装着白色疑似冰毒晶体物质（冰毒1.58克）的黄色小塑料袋，搜出带吸管的吸毒工具一个，均被依法收缴。
7.称重照片、桦甸市公安局毒品疑似物当场称重说明，载明在随建华居住的金都住宅楼搜查出的三包冰毒的净重量。
8.随建华贩卖毒品记录照片，载明刘吉、随建华于2015年5月5日、6日、7日、8日、9日五次向李某乙贩卖毒品。
9.协助查询财产通知书、中国邮政储蓄银行股份有限公司交易明细，载明刘吉、随建华、郭某某于2015年5月6日向李某乙贩卖冰毒1.52克，收取毒资1 000元。
10.微信照片，载明2015年5月10日晚上，随建华受刘吉指使，在吉林市从徐玉泉处购买冰毒后返回桦甸市，在途中与刘吉多次通过微信联系。
11.案件提起及抓获经过，载明刘吉、随建华、郭某某均于2015年5月10日晚被抓获。
12.证人李某甲证言，证实刘吉、随建华贩卖毒品的相关案件事实。
13.证人罗某某证言，证实其是刘吉的妻子，2015年5月10日，刘吉给其打电话让其给随建华拿1万元钱，后在其居住的渤海一号洋房，其交给随建华1万元钱。
14.证人李某乙证言，证实其2015年5月5日，其给刘吉打电话买冰毒，刘吉让其与随建华电话联系，随建华给其送了1包冰毒，其给随建华500元钱。2015年5月6日，其给刘吉打电话要买冰毒，刘吉让其与随建华的女朋友郭某某取冰毒，郭某某交给其2包冰毒，其于5月7日通过银行给刘吉汇款1 000元。5月7日其买了1克冰毒，是直接到随建华住处买的。5月8日和9日，其两将用500元从随建华处各买了1克冰毒。其知道随建华是帮刘吉卖毒品，买的冰毒一包是一克。
15.被告人刘吉供述，供认上述犯罪过程。
16、被告人随建华供述，供认其与刘吉约定，帮助刘吉贩卖毒品冰毒，刘吉联系上、下家，交给其冰毒，其负责送货，收了钱之后要交给刘吉，刘吉有时给其一点吃饭的钱。其和郭某某是男女朋友关系。其供认上述犯罪过程。
17.被告人郭某某供述，供认其和随建华是男女朋友关系。随建华平时帮刘吉送冰毒，毒品是刘吉贩卖，随建华吸食的毒品是刘吉免费提供，有时候刘吉也给随建华钱。有一次随建华出门不在家，随建华给其打电话说李某乙要买毒品，让其在家里暖气那拿二包冰毒给李某乙，是白色的小塑料袋装的冰毒，是李某乙上其家取的，其交给李某乙二包冰毒，没有收钱。
（三）2015年3、4月份的一天，被告人徐玉泉在其居住的吉林市昌邑区筑石居易小区住宅楼的4单元402室房间内容留刘吉、随建华、李某甲吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）一次。
2015年3、4月份的一天，被告人徐玉泉在其居住的吉林市昌邑区筑石居易小区住宅楼的4单元402室房间内容留刘吉吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）一次。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：
1.辨认笔录及照片、被辨认人身份情况说明；2.现场检测报告书；3.证人李某甲证言；4、被告人徐玉泉、刘吉、随建华供述。
（四）2015年3月份的一天，被告人随建华在其租住的桦甸市悦来公寓房间内容留刘吉吸食甲基苯丙胺（冰毒）一次。
2015年3月份的一天，被告人随建华在桦甸市水芙蓉洗浴附近其租住的一公寓房间内容留刘吉吸食甲基苯丙胺（冰毒）一次。
2015年4月至5月10日期间，被告人随建华在其租住的桦甸市胜利街金都住宅楼4单元502室内容留刘吉吸食甲基苯丙胺（冰毒）四次。
2015年4月下旬，被告人随建华在其租住的桦甸市胜利街金都住宅楼4单元502室房间内，容留刘吉、李某甲吸食甲基苯丙胺（冰毒）二次。
2015年5月9日和5月10日，被告人随建华在其租住的桦甸市胜利街金都住宅楼4单元502室房间内，容留刘吉、李某甲吸食甲基苯丙胺（冰毒）二次。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：
1.辨认笔录；2.现场检测报告书；3.证人李某甲证言；4.被告人刘吉、随建华、郭某某供述。
（五）被告人刘吉到案后揭发李某甲抢劫犯罪和衣德贵盗窃犯罪，并揭发杨洪飞、崔铁军诈骗犯罪，均经查证属实。
上述事实，有经过庭审举证、质证的讯问笔录、受案登记表、立案决定书、刑事拘留证、逮捕证、案件提起及抓获经过、刑事判决书、说明、保险公司及银行出具的书证等证据予以证实。
原审法院认为，被告人徐玉泉明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）36.49克，其行为已构成贩卖毒品罪，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依法数罪并罚；被告人刘吉明知是毒品而多次贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）43.86克，应依法处罚；被告人随建华明知是毒品而多次贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）43.86克，其行为已构成贩卖毒品罪，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依法数罪并罚；被告人郭某某明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1.52克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。在刘吉、随建华、郭某某贩卖毒品的共同犯罪过程中，刘吉起主要作用，系主犯，随建华、郭某某起次要作用，系从犯。徐玉泉曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪，系毒品再犯，应依法从重处罚，其如实供述了容留他人吸毒罪的犯罪事实，对容留他人吸毒罪可依法从轻处罚；刘吉曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑满释放后五年内再次故意犯罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应依法从重处罚，其到案后揭发他人犯罪，并经查证属实，有一般立功表现，且如实供述了犯罪事实，可依法从轻处罚，39.3克甲基苯丙胺未实际贩卖出去，可酌情从轻处罚；随建华贩卖毒品犯罪系从犯，并如实供述了全部犯罪事实， 39.3克甲基苯丙胺未实际贩卖出去，对其贩卖毒品罪应依法从轻处罚，对其容留他人吸毒罪可依法从轻处罚；郭某某犯罪时未满成年，系从犯，且如实供述了犯罪事实，应依法从轻处罚。辩护人提出的刘吉有39.3克冰毒未实际贩卖出去，可从轻处罚的辩护意见予以采纳。辩护人关于郭某某犯罪时未满成年，系从犯，如实供述了犯罪事实，应从轻处罚的辩护意见予以采纳。徐玉泉、刘吉、随建华、郭某某违法所得应依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百五十四条，第三百五十六条，第十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人徐玉泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年四个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑十四年十个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十四万元。二、被告人刘吉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年二个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人随建华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十五万元。四、被告人郭某某犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人徐玉泉违法所得人民币九千六百元依法追缴，上缴国库。六、被告人刘吉、随建华违法所得人民币二千元依法追缴，上缴国库。七、被告人刘吉、随建华、郭某某违法所得人民币一千元依法追缴，上缴国库。
上诉人徐玉泉上诉理由：其没有贩毒行为，不构成贩卖毒品罪。其辩护人认为，原审判决认定徐玉泉贩卖毒品事实不清，证据不足，且有部分证据未经庭审举证和质证。
原审被告人郭某某的辩护人认为，原审法院关于郭某某涉案事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原审判决。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人徐玉泉向随建华贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）36.49克之行为构成贩卖毒品罪；容留他人吸食毒品的行为构成容留他人吸毒罪。原审被告人刘吉、随建华多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）43.86克的行为均已构成贩卖毒品罪；容留他人吸食毒品有行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人郭某某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1.52克的行为构成贩卖毒品罪。徐玉泉系毒品再犯，应依法从重处罚；其如实供述了容留他人吸毒罪的犯罪事实，对容留他人吸毒罪可依法从轻处罚。在共同犯罪中，刘吉系主犯，随建华、郭某某系从犯。同时刘吉又系累犯，应依法从重处罚；有立功表现，且如实供述了犯罪事实，可依法从轻处罚。随建华系从犯，并如实供述了全部犯罪事实，可从轻处罚。郭某某犯罪时未满成年且系从犯，且如实供述了犯罪事实，应依法从轻处罚。关于徐玉泉提出其不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，徐玉泉于2015年5月10日通过随建华向刘吉贩卖36余克冰毒的事实，有刘吉供认其给随建华1万元人民币，让随找徐玉泉买毒品的供述证实；有随建华供认其受刘吉指使，从刘吉爱人处取得1万元后找到徐玉泉，用9 600元从徐玉泉处购买冰毒，装在一盒长白山牌红色的烟盒内的供述证实；有证人李某甲证实刘吉让随建华找刘的爱人取钱，之后去吉林市的事实；有证人罗某某即刘吉爱人证实在刘吉的安排下，其交给随建华1万元人民币的事实；另外还有辨认笔录、通话记录等书证及鉴定意见等证据予以佐证。上述证据足以证明徐玉泉贩毒的犯罪事实存在，罪名成立，故对徐玉泉的上诉理由和辩护人的相关意见不予支持。关于辩护人提出原审有部分证据未当庭举证、质证的意见，经查无事实依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见及郭某某辩护人的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二○一六年八月五日
书 记 员 赵越超