吉林省长春市中级人民法院
刑事裁定书
（2016）吉01刑终00102号
原公诉机关长春市宽城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔磊，男，1992年4月16日出生于吉林省长春市，汉族，户籍地长春市二道区，住所地长春市绿园区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年7月27日被刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪，同年8月21日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人关鑫，吉林国洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨忻家，绰号小尚，男，1993年12月10日出生于吉林省辽源市东丰县，汉族，户籍地辽源市东丰县，租住地长春市朝阳区大兴路清河街天裕小区奇白石旅店402室。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月7日被刑事拘留，同年9月29日被监视居住，同年11月3日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人黄军，北京市富睿康道律师事务所律师。
长春市宽城区人民法院审理的长春市宽城区人民检察院指控被告人崔磊、杨忻家犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月17日作出（2015）宽刑初字第502号刑事判决。宣判后，被告人崔磊、杨忻家不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市人民检察院指派检察员张春雨出庭履行职务，上诉人崔磊及其辩护人关鑫、上诉人杨忻家及其辩护人黄军到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月17日零时许，被告人崔磊与被害人孟某某因玩微信“抢红包”发生口角，崔磊遂纠集被告人杨忻家以及纪晓晗、史奇臻、臧健、韩荣胜、魏思远、王志刚等人（均在逃）来到本市宽城区太平街附近，对孟某某进行殴打。期间崔磊等人持镐把等作案工具将孟某某右臂等部位打伤。经鉴定，孟某某所受外伤致右尺骨鹰嘴骨折，已构成轻伤二级。
案发后，被告人崔磊、杨忻家等参与本案的八人共同赔偿了被害人孟某某人民币九万五千元。
认定的事实有公诉机关当庭提供的受案登记表，抓捕经过，电话查询记录，常住人口数据查询详细信息，就诊资料，照片，办案说明，情况说明，收条，欠条，法医学人体损伤程度鉴定书，被害人陈述，被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人崔磊因琐事纠集多人聚众斗殴，并持械致一人轻伤；被告人杨忻家积极参与到聚众斗殴中，其行为均已构成聚众斗殴罪。崔磊组织其他人员参加斗殴，并持械实施了殴打被害人孟某某的行为，其在整个犯罪过程中起到主要作用，系主犯；杨忻家积极参与到聚众斗殴中，其在整个犯罪过程中起到次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。二被告人到案后如实供述本案的犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚；各自又赔偿了被害人孟某某的经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条【聚众斗殴罪】、第二十五条【共同犯罪】、第二十六条【主犯】、第二十七条【从犯】、第六十七条第三款【坦白】、第四十七条【有期徒刑的计算与折抵】之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人崔磊有期徒刑三年；判处被告人杨忻家有期徒刑二年。
上诉人崔磊上诉提出，其如实供述，并赔偿了被害人的损失，原判对其量刑重，建议发回重审。
上诉人崔磊的辩护人提出，原判认定崔磊构成聚众斗殴罪罪名有误，崔磊的行为构成故意伤害罪；崔磊认罪、悔罪，犯罪行为比较轻微，没有造成大的社会危害，赔偿了被害人的经济损失，得到被害人的谅解；由于原审法院的原因，致使辩护人没有参与庭审，导致其正确的辩护意见没有得到采信，建议发回重审，对崔磊判处缓刑。
上诉人杨忻家上诉提出，其系从犯，如实供述，赔偿了被害人的损失，悔罪，后果显著轻微，建议对其适用缓刑。
上诉人杨忻家的辩护人提出，原判认定杨忻家构成聚众斗殴罪罪名有误，杨忻家的行为构成故意伤害罪；原判量刑重，杨忻家的犯罪后果显著轻微，系从犯，赔偿了被害人的损失，认罪、悔罪，初犯，如实供述，建议对杨忻家判处缓刑。
长春市人民检察院出庭意见：驳回上诉，维持原判。
经本合议庭审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书、抓捕经过、到案经过证实，2015年7月27日0时，公安机关在长春市朝阳区国色天香KTV将崔磊抓获，同年9月7日，在长春市宽城区大兴路清河街天裕小区奇白石旅店402房间将杨家忻抓获。
2.吉林大学第二医院门诊病历、208医院461临床部住院病历记载，2015年6月17日4时许，孟某某受伤后到吉林大学第二医院门诊就医，诊断：右尺骨鹰嘴骨折。2015年6月17日18时许，孟某某入208医院461临床部住院治疗。
3.法医学人体损伤程度鉴定意见书及照片证实，2015年7月2日，经长春市公安司法鉴定中心鉴定，孟某某外伤致右尺骨鹰嘴骨折，已构成轻伤二级。
4.收条记载，2015年7月30日，上诉人崔磊、杨忻家等八人共同赔偿被害人孟某某人民币十万元。
5.户籍信息、电话查询记录证实，上诉人崔磊、杨忻家的自然情况。
6.被害人孟某某陈述证实，我来报案，2015年6月17日凌晨1时许，在长春市宽城区太平街附近我的住处门前被八男的打了。2015年6月16日23时许，我在我的住处用手机在一个叫国色工作群里聊微信，当时崔磊也在这个群里，崔磊让我发个红包，我发了个一分钱的红包，崔磊抢到后在群里骂我，问我在哪，要来找我，我没吱声。6月17日凌晨1时许，崔磊给我打电话要来找我唠唠，我把我的地址发给他。过了20多分钟，崔磊又给我打电话让我下楼，我下楼看见从一辆商务车上下来一个拎着镐把二十一二岁的男子，该男子用镐把打我左太阳穴处，接着崔磊也从商务车上下来，接过镐把打我右肩膀一下，同时从商务车上又下来两三个人，从一辆红色小车上又下来四五个人把我围起来，拳打脚踢我，把我打倒后，他们把我拽起来，崔磊打我肚子一拳，有人用镐把打我右小腿一下，把我打倒后，他们又对我拳打脚踢，随后崔磊说把我拽起来，一个搂着我腰，一个把着我头，二人拽我胳膊，崔磊用镐把打我右胳膊一下，我看见骨头支出来，我抱着胳膊蹲在地上，后他们上车走了。这时我对象过来，给我朋友打的电话，一会儿，我朋友、警察过来了。后来这些人和我达成赔偿协议，共赔偿我10万元，给了我现金95000元，出具一张5000元的欠条。我对此案处理没什么意见。
7.上诉人崔磊供述，2015年6月17日凌晨，我和小韩、鸿凯、小齐、子阳，在建设街芸香炭火烧吃饭，我在群里发微信玩，这时孟某某发了一个红包，让我给抢到了，我发现是一分钱，我在群里说，你发一分钱这不是逗谁呢吗，孟某某说，那你发啊，我随后就发了一个一分钱的红包，让别人抢走了，就因为这个事，我们两个人在群里骂了起来，骂了一会儿，孟某某说别在群里说了，他的意思就是我们见个面，打一下，看谁厉害，并且发了地址，我就把这个事和一起吃饭的朋友说了，在座的朋友都说跟着去，然后我又给小尚（以下均指杨忻家）打的电话，然后他过来帮我打仗。当时小尚和阿楠在一起，他们两个一起过来了，小齐给尚雨打电话让他过来。后来我们在朝阳桥集合，我开了一台车拉着子阳、小尚、阿楠、小齐，小韩拉着尚雨、鸿凯，我们开两台车到了长春市宽城区太平街上长通路派出所边上后，我给孟某某发了个微信让他下来。过了一会儿，孟某某下来，我下车，我们两个啥也没说就打到了一起，我先动的手，他们看我们俩个打起来，就都上来帮忙，我、小尚、小齐、尚雨、阿楠、子阳都动手打孟某某，用拳头打孟某某的头、面部，把他打倒在地上，又都用脚踢他的头部和面部，打了一会儿，我拿过来小齐带的镐把抡孟某某，打在他右边胳膊上，打完这一棒子后，我们几个上车走了。
8.上诉人杨忻家供述，打仗时，对方就孟某某一个人，我们这方有我、崔磊、魏思远、史奇臻、臧健、韩荣胜、尹志刚、纪晓晗、阿南。当天我在群里看见孟某某发了一个红包，崔磊抢去了，一看是一分钱就不高兴了，就和孟某某骂起来，然后，孟某某在群里发了一个地址跟崔磊说“有本事你来打我，我就一个人”然后崔磊就找来这些人到孟某某给发的地址那，把孟某某打了。孟某某和崔磊二人打时，孟某某也动手了，后一帮人上去打时，孟某某就再没动手。打时我看见崔磊拿个镐把打孟某某，打孟某某右胳膊一镐把，打后背一镐把。我和其他人用拳脚打，我打了孟某某两三拳，打到孟某某头部，踢两脚，又一脚踢到孟某某肩膀了，一脚没踢着，其他人都用拳脚打的，具体咋打的我没注意。我们这边就有镐把，没有其他东西了，车是崔磊找的。我们当天去的八个人凑了十万元钱赔给了孟某某，其中我拿了8000元，我们跟孟某某私下签了个和解书。
上述证据，经庭审质证,上诉人崔磊、杨忻家及其辩护人均没有异议，查证属实，应当作为本案的定案依据。
本合议庭对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及长春市人民检察院的出庭意见进行审查后认为：
关于崔磊、杨忻家是否构成聚众斗殴罪的问题。经查，崔磊为逞凶，纠集杨忻家等7人来到孟某某的住处，持械殴打孟某某，致孟某某轻伤的后果，崔磊、杨忻家的行为构成聚众斗殴罪，辩护人提出崔磊、杨忻家的行为构成故意伤害罪的辩护意见不予支持。
关于崔磊、杨忻家是否应判缓刑的问题。经查，虽然二上诉人如实供述，赔偿了被害人部分经济损失，认罪、悔罪，又系初犯，杨忻家系从犯，但本案仅因被害人在微信上发了个一分钱的红包，引起崔磊的不满，随后，崔磊纠集杨忻家等7人来到孟某某的住处，崔磊打电话让孟某某下楼后，崔磊持镐把与其他7人殴打了孟某某，崔磊、杨忻家公然貌视国家法律和社会公德，社会影响坏，危害性大，对其不适用缓刑，辩护人提出对崔磊、杨忻家可适用缓刑的辩护意见不予支持。
关于原审法院是否程序违法，应否发回重审的问题。经查，在案没有证据证实一审法院在审理本案过程中有违反刑事诉讼程序的情形，二审庭审中，辩护人也没有提供相关证据，且崔磊的辩护人在二审审理期间已充分行使了法律赋予的诉讼权利，参与了庭审，充分发表了辩护意见。从其辩护意见内容看，并不影响原判认定的事实和证据，因此，崔磊的辩护人提出原审法院程序违法，应发回重审的辩护意见不予支持。
长春市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的出庭意见应予采纳。
合议庭评议认为，原判认定被告人崔磊纠集被告人杨忻家等人殴打被害人孟某某，期间，崔磊持镐把将孟某某右臂等部位打伤，致孟某某右尺骨鹰嘴骨折，轻伤二级，后崔磊、杨忻家等参与本案的八人共同赔偿孟某某九万五千元的事实，崔磊、杨忻家供认，并有庭审中核实的证据证实，原判认定的事实及罪名成立。上诉人崔磊、杨忻家为逞凶，结伙打架斗殴，破坏公共秩序，其行为均构成聚众斗殴罪。上诉人崔磊提起犯意，纠集多人，在实施犯罪过程中，持镐把殴打被害人孟某某右臂等部位，致孟某某右尺骨鹰嘴骨折，轻伤二级，系主犯；上诉人杨忻家积极参与聚众斗殴，拳打脚踢被害人孟某某，在犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。二上诉人如实供述，赔偿了被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 芶穗宁
代理审判员 何 福
代理审判员 范文浩
二Ο一六年三月二十八日
书 记 员 禚凯丽