吉林省长春市中级人民法院
刑事裁定书
（2014）长刑终字第00136号
原公诉机关吉林省九台市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李中余，男，1972年1月5日出生于吉林省九台市，汉族，小学文化，农民，户籍地及捕前住所地九台市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年10月28日被取保候审， 2014年3月28日被逮捕。现羁押于九台市看守所。
辩护人许云生，吉林法航律师事务所律师。
吉林省九台市人民法院审理的吉林省九台市人民检察院指控被告人李中余犯聚众斗殴罪一案，于2014年3月28日作出（2014）九刑初字第68号刑事判决。宣判后，被告人李中余不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市人民检察院指派检察员郭景哲出庭履行职务，上诉人李中余及其辩护人许云生到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，王猛（杨家子村3社，已判刑）与肖萌（另案处理）因琐事发生冲突后约定于2013年5月17日在苇子沟镇政府附近殴斗，肖萌通过白旭（已判刑）纠集王猛（双兴村11社）、翟健（已判刑）、冯亮等人（均另案处理），王猛（杨家子村3社，已判刑）纠集被告人李中余、李中本、球子、大孩、小孩等人（均另案处理），于当天15时，分别持镐把、扎枪等凶器来到苇子沟镇政府东侧殴斗，在殴斗过程中，被告人李中余、王猛（杨家子村3社）、“球子”等人将翟健打伤，经鉴定：翟健左腿外伤已构成轻微伤。被告人李中余于2013年10月28日到九台市公安局苇子沟派出所投案自首。现被告人李中余已赔偿翟健经济损失人民币2000元。
上述事实有公诉机关当庭提供的被告人李中余的供述，证人证言，到案经过，户籍信息，刑事判决书，调解笔录，鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，公诉机关指控被告人李中余明知斗殴而积极参加的事实，有经过庭审核实的证据予以证明，被告人李中余的行为构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人李中余犯罪后主动投案，系自首，可以减轻处罚；被告人李中余赔偿了翟健的经济损失，对被告人李中余可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条一款及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，以聚众斗殴罪判处被告人李中余有期徒刑二年。
上诉人李中余上诉提出，其系从犯，犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，且赔偿了被害人的经济损失，原审判决量刑过重。
辩护人认为，上诉人李中余不是此次聚众斗殴的纠集者，仅是参加者，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；被害人的伤不是李中余造成的；李中余有自首情节；李中余赔偿了被害人的经济损失，原判量刑畸重，建议二审法院改判。
长春市人民检察院出庭意见：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定被告人李中余明知斗殴而积极参加的事实清楚，并有在第一、二审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过证实， 2013年10月28日，上诉人李中余到九台市公安局苇子沟派出所投案自首。
2、法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人翟建左腿外伤构成轻微伤。
3、调解笔录证实，2014年3月24日，在九台市人民法院组织下，上诉人李中余赔偿被害人翟建经济损失人民币2000元，翟建对李中余的犯罪行为表示谅解。
4、九台市司法局调查评估意见书证实，李中余曾数次与人打仗，对所居住的村存在潜在的危险，故李中余不适用非监禁刑罚。
5、刑事判决书证实，2013年7月29日，九台市人民法院以聚众斗殴罪，判处被告人白旭有期徒刑二年，缓刑三年；判处被告人王猛、翟建各有期徒刑三年，缓刑四年。
6、户籍信息证实上诉人李中余的自然情况。
7、证人翟健证言证实， 2013年5月17日13时许，白旭给我打电话说他侄女被打了，对方在苇子沟政府门口，让我找几个人去。我给冯亮打电话，让他找几个人。我和冯亮以及冯亮找的三个人开车拉着肖萌到苇子沟政府门口的一个国庆卖店门口与白旭、王猛（双兴村11社）汇合。对方开一辆银灰色捷达轿车，从车里下来五六个人，手里都拿着扎枪、铁棒子，白旭、王猛、冯亮和他找的三个人都跑了，对方过来把我围住，有人就用焊刀上的铁把朝我后背打，有个身高一米六左右，挺胖，平头，上身穿白色半截袖，年龄20多岁的人手里拿着扎枪扎我左腿一下。后来他们中有人说别打了，让我走，我就开车往九台医院看我被扎的腿了。之后，我到苇子沟派出所报的案。这四五个人都动手打我了，白旭和王猛（双兴村11社）从我的车后备箱拿的镐把。
8、证人白旭证言证实，2013年5月17日，因为肖萌与王猛（杨家子村3社）发生矛盾要打仗，肖萌让我找人，我和王猛（杨家子村3社）约了打仗地点在苇子沟政府东边，我让翟建找人过来。翟建找来冯亮和几个人过来后，我和王猛（双兴村11社）拿着镐把，其他人没拿东西，我们到了约定地点，看到王猛（杨家子村3社）在那，对方从一台灰色捷达车上下来一帮人，都拿的扎枪和铁棒子，我们害怕就都跑了，他们就把我哥翟健揍了，用扎枪和铁棒子打的。打仗时我们一起来的有我、翟健、王猛（双兴村11社）、还有我哥翟健找的一共有七个人，对方我能叫出名的有李帅、王猛（杨家子村3社）、外号叫“大仁子”的一共十多个人。
9、证人王猛（杨家子村3社）证言证实，因为我和以前对象肖萌发生矛盾，肖萌约好地点要打我，我让“球子”找两个人过来，我们在苇子沟政府附近等着。对方白旭和另外四五个人来了，每人手里拿着镐把，翟建手里拿着砍刀，往我们这边过来，我找的“球子”、“大孩”、“小孩”每人拿一把扎枪就迎上去。对方一看扎枪就跑了，翟建被我们围上了，这时“大余子”（李中余）、“大仁子”（李中本）来到现场，李中余打翟建两个嘴巴子，“球子”他们三人用扎枪扎翟建。抡了几下后，李中余又打了红旗司机一拳说“停手，别打了”，之后我们就把“球子”拿的扎枪和我拿的塑料管放到李中余捷达车的后备箱里，我们就走了。
10、上诉人李中余供述，王猛（杨家子村3社）当天给我打电话说有人要和他打仗，我开着车就去了。我到政府东侧的道上后，王猛（杨家子村3社）和三个小孩，每人拿了一样家什，我看见有一个人拿的是扎枪、一个人拿的铁棒子、两个人拿的是木棒，我当时没拿东西。两三分钟后对方来了，我看见来了一台黑色的轿车下来有四、五个人拿着镐把，我们这方拿着家什就往过冲，对方一看就跑了，我们把其中的一个拿着镐把的给追上了，我上去就打了这小子两炮子，打在对方的脸上了，我们这方的四、五个人开始拿家什打这小子，这小子把镐把扔到地上。我捡起来之后就拿着镐把追其他几个小子去了，我追出去有二十多米没追上，我就回来了，对方被打的那个小子也走了，然后我开车拉着王猛回家了。我们这边没有受伤的，对方就一个人被我们打伤了，具体伤到什么程度我不清楚。
上述证据，经庭审质证，上诉人李中余及其辩护人均没有异议，查证属实，应当作为本案的定案依据。
合议庭对上诉人李中余的上诉理由及辩护人的辩护意见和长春市人民检察院的出庭意见进行审查后认为：关于李中余是否是从犯问题。经查，上诉人李中余在得知王猛与他人斗殴后，驾车赶到案发现场，并拳打对方一人面部，其在犯罪中与其他同案作用相当，没有主次之分，均应对犯罪结果承担刑事责任；关于被害人的伤不是李中余造成的是否影响对李中余的量刑问题。经查，李中余在积极参与犯罪过程中，与其他同案共同配合，使其犯罪行为得以完成。原判已认定了李中余有自首情节、赔偿被害人的经济损失等情节，对其已依法减轻了处罚，鉴于九台市司法局出具“鉴于李中余曾数次与人打仗，对所居住的村存在潜在的危险，故李中余不适用非监禁刑罚”的调查评估意见，原判根据上诉人李中余的犯罪事实、情节，在法定幅度内量刑并无不当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。长春市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的出庭意见应予支持。
合议庭评议认为，原判认定上诉人李中余明知王猛（杨家子村3社）与他人斗殴，仍在王猛（杨家子村3社）的纠集下积极参与，致被害人翟健轻微伤，后到公安机关自首的事实，上诉人李中余供认，并有庭审出示的证据证实，原判认定的事实及罪名成立。上诉人李中余明知斗殴而积极参加，其行为构成聚众斗殴罪。鉴于其有自首情节，依法可减轻处罚；上诉人李中余赔偿了被害人翟健的经济损失，并得到被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 芶穗宁
代理审判员 臧万成
代理审判员 齐东雷
二O一四年七月八日
书 记 员 杨海蛟