上诉人（原审被告人）李成荣，男，1960年7月18日出生，汉族，贵州省榕江县人，小学文化，无业人员。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月5日被从江县公安局刑事拘留，2013年12月6日经从江县人民检察院批准逮捕，次日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。
原审被告人王贵元，男，1959年10月13日出生，汉族，贵州省贵阳市人，初中文化，无业人员。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月5日被从江县公安局刑事拘留，2013年12月6日经从江县人民检察院批准逮捕，次日由从江县公安局执行逮捕，同日变更为取保候审，2014年6月12日从江县人民法院对其继续取保候审。2014年11月6日从江县人民法院决定逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。
原审被告人杨某某，女，1983年10月3日出生，水族，贵州省榕江县人，小学文化，无业人员。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月5日被从江县公安局刑事拘留，2013年12月6日经从江县人民检察院批准逮捕，次日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于榕江县看守所。
从江县人民法院审理从江县人民检察院指控原审被告人王贵元、李成荣、杨某某犯非法经营罪一案，于2014年11月7日作出（2014）从刑初字第57号刑事判决。原审被告人李成荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不再开庭审理。现已审理终结。
原判认定： 2011年至今，被告人李成荣驾驶贵HC9622红色吉利金刚轿车（该车为李成荣所有），在没有烟草专卖零售许可证或批发许可证的情况下，分别将卷烟销售到从江、黎平、剑河和广西三江县富禄乡、梅林乡等地，共计得款50879元，其中被告人杨某某参与被告人李成荣卖烟给剑河的潘某某得1275元、富禄的朱某某得12550元、黎平的吴某某得8400元，共计得款22225元。
被告人王贵元在没有烟草专卖零售许可证或批发许可证的情况下，于2013年11月4日将4个纸箱的香烟通过客车托运的方式销售给被告人李成荣，得款8100元。同日，被告人李成荣、杨某某在从江汽车站取货时被当场抓获，并从被告人李成荣被扣押的4个纸箱内提取240条卷烟和从贵HC9622红色吉利金刚轿车上提取尚未销售完毕的121条零4包卷烟，经从江县物价局价格认证中心鉴定，被扣押的香烟价值38715元。经贵州省烟草质量监督检验站鉴定，被查获的该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。2013年11月4日，从被告人王贵元在贵阳市南明区租用的仓库里搜查出66箱共计3930条各种品牌的卷烟。经从江县物价局价格认证中心鉴定，该批卷烟价值637290元。经贵州省烟草质量监督检验站抽样鉴定，该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人王贵元在盘县城关镇将“花溪”等品牌的卷烟销售给田某后，田某分别于2012年2月3日至2013年9月25日共计11次将17380元烟款通过银行汇给被告人王贵元。
2013年4月17日，被告人王贵元在贵阳市区内将磨砂“黄果树”品牌的卷烟销售给林某某，得1500元。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人王贵元犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金70万元；二、被告人李成荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元；三、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金7万元；四、对公安机关扣押王贵元的3930条各种品牌卷烟、扣押李成荣的361条零4包各种品牌卷烟、扣押吴习文的12条各种品牌卷烟、扣押朱政超的227条长征牌卷烟，由从江县公安局依法处理；对被告人李成荣的作案工具贵HC9622红色吉利金刚轿车1辆、手机1部和被告人王贵元的手机1部予以没收，上交国库。
宣判后，原审被告人李成荣不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决。其主要理由是：1、以原判定性错误，其行为不构成非法经营罪而应构成销售伪劣产品罪；2、被抓时查获扣押的伪劣卷烟属犯罪未遂；3、其系帮王贵元代销烟；4、一审认定非法经营金额为89594元是错误的，应是鉴定价格38715元，量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人李成荣、原审被告人王贵元、杨某某犯非法经营罪的事实清楚，有经过一审庭审质证、查证属实的原审被告人户籍证明、贵州省烟草专卖局证明、交通银行私人业务受理书、通话记录清单、信用社的流水清单、存款凭证、视频光盘、贵阳客车东站托运单及情况说明、抓获经过、扣押清单、抽检记录、鉴定意见、价值评估结论（鉴定意见）、搜查笔录、扣押物品清单、现场勘查笔录、图及王贵元指认现场照片、手印检验鉴定书、进出口车辆记录、住宿登记情况说明、记事本、提起笔录及纸条、购烟记录、辨认笔录、证人证言、原审被告人供述与辩解等证据在案佐证，足以认定。本案二审期间，上诉人李成荣未提供新的证据，本院对原审法院认定的事实和证据依法予以确认。
本院认为，上诉人李成荣、原审被告人王贵元、杨某某违反我国烟草专卖经营许可制度，无烟草专卖批发、零售许可证销售假冒伪劣烟草制品，扰乱市场管理秩序，其行为触犯我国刑法，构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。关于上诉人李成荣所提的第一、二点上诉理由，经查，原审法院已根据法律规定作出论证，其上诉理由不能成立，本院不再赘述。关于上诉人李成荣所提第三点上诉理由，根据法律规定，帮助他人代销假伪劣冒烟草制品的行为，应视为共同犯罪，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人李成荣所提的第四点上诉理由，经查，38715元为其被抓获时查押的假冒伪劣卷烟的价值，其余已销售价值为50879元的假冒伪劣卷烟有证人证言、辨认笔录、记事本、李成荣及杨某某的供述等证据证实，李成荣在一审庭审时未提出异议，因此，其非法经营数额应当以该两项之和计算，即89594元，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。为维护国家烟草专卖管理市场秩序和制度，保护消费者的合法权益，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈治安
审判员 吴秀恒
审判员 刘庆荣
二Ο一五年一月三十日
书记员 魏 华
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