上诉人（原审被告人）陆浙铭，男，汉族，1951年11月7日生，初中文化，中共党员，上海市人。黔南州人民政府驻上海联络退休干部，原黔南州对外经济协作公司上海劳动服务公司（以下简称黔南劳务公司）总经理。因涉嫌贪污于2013年6月19日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年12月13日经龙里县检察决定被取保候审。经龙里县人民法院决定于2014年7月14日被逮捕，同年9月17日经本院决定被取保候审。同年10月14日经龙里县人民法院决定被取保候审。2014年12月15日经龙里县法院决定被逮捕，后因病取保候审。
辩护人伍涵，贵州契正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李伦，男，汉族，1981年11月17日生，大学文化，贵州省赫章县人。原黔南州对外经济协作公司上海劳动服务公司共青劳务队队长。因涉嫌贪污于2014年2月25日经龙里县检察院决定被取保候审。经龙里县法人民院决定于2014年7月14日被逮捕。现羁押于龙里县看守所。
辩护人禹子贵，贵州争荣律师事务所律师。
被告人陆浙铭、李伦贪污一案，本院以（2014）黔南刑二指字第2号指定管辖决定书指定龙里县人民法院审理。龙里县人民检察院以龙检刑诉（2013）第171号起诉书于2014年2月25日向龙里县人民法院提起公诉。龙里县人民法院于2014年7月16日作出（2014）龙刑初字第50号刑事判决：认定被告人陆浙铭犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币叁万元；被告人李伦犯贪污罪判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币叁万元。一审判决后，被告人陆浙铭、李伦不服提出上诉。经本院审理后，认为原判认定陆浙铭、李伦贪污一案的事实不清，于2014年9月22日作出（2014）黔南刑二终字第77号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2014年12月15日龙里县人民法院作出（2014）龙刑初字第186号刑事判决。宣判后，被告人陆浙铭、李伦提出上诉，本院依法组成合议庭于2015年3月16日公开开庭审理本案，黔南州人民检察院检察员向瑜出庭履行职责，上诉人陆浙铭及其辩护人伍涵、上诉人李伦及其辩护人禹子贵到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
原判认定：黔南州人民政府驻上海联络处（以下简称上海联络处）属于事业单位。黔南劳务公司成立于1992年12月18日，性质是国有企业。2006年4月20日，黔南州对外经济协作公司任命陆浙铭为黔南劳务公司法人代表兼总经理。2012年2月1日，上海联络处免去陆浙铭黔南劳务公司法人代表兼总经理职务。2007年12月1日李伦与黔南劳务公司签订劳动合同，用工时间为2007年12月1日至2009年12月31日，李伦的工作职务是劳务管理及其他工作；2009年1月8日，黔南劳务公司任命李伦为公司经理助理，兼任共青贵州劳务队副队长；2011年1月1日，黔南劳务公司任命李伦为共青队劳务队队长。案发后,陆浙铭退赃380 000元、李伦退赃123 177.11元。
被告人陆浙铭、李伦的犯罪事实如下：
（一）2009年1月4日，罗某某通过上海瑞扬劳防用品有限公司经理黄某某虚开劳防用品发票，金额为34 980元。被告人陆浙铭和罗某某在费用报销单上签报销人，2009年1月13日在黔南劳务公司财务报销34 980元，陆浙名与罗某某共同分赃。
（二）2009年12月16日，被告人陆浙铭通过董某某以上海高聪商贸有限公司的名义给其虚开劳防用品发票34 750元，陆浙铭将虚开的劳防用品发票交给罗某某，罗某某与李伦在费用报销单上签字后，2009年12月23日在黔南劳务公司财务报销34 750元，陆浙铭、李伦、罗某某共同分赃。
（三）2010年11月5日，陆浙铭通过董某某以上海和雍贸易有限公司的名义给其虚开劳防用品发票49 320元，陆浙铭将虚开的劳防用品发票交给罗某某，罗某某与李伦在费用报销单上签字后，于2010年11月16日在黔南劳务公司财会报销49 320元。陆浙铭、李伦、罗某某共同分赃。
（四）2011年5月25日，被告人陆浙铭通过董某某以上海高聪商贸有限公司的名义给其虚开劳防用品发票38 304元，陆浙铭将虚开的劳防用品发票交给罗某某，罗某某与李伦在费用报销单上签字后，2011年5月26日在黔南劳务公司财会报销 38 304元。陆浙铭、李伦、罗某某共同分赃。
（五）2006年12月至2011年12月，被告人陆浙铭通过联络处会计杨某某、出纳高某某、亚力亚福劳务队长任某某以现金及现金支票的方式从联络处账上领取亚力亚福劳务队宿舍费516 174元和报名费11 850元，由其代付亚力亚福劳务队的宿舍费。陆浙铭代表黔南州政府驻上海联络处与连达签订房屋租赁协议，租赁连达在浦江镇丁连路59号的房屋，租期一年，自2007年1月1日起至2007年12月31日止，并支付了10 200元房屋租金后，对余款517 824元无支付凭证证实其去向。
上列事实原判列举了发票、费用报销单、记账凭证、支票使用登记本、承包合同书，任某某、陆浙铭从黔南驻上海办事处领取的宿舍费、报名费明细表，房屋租赁协议，黔南驻上海联络处情况说明，被告人陆浙铭、李伦及其同案人罗某某供述，证人黄某某、董某某、高某某、左某某、任某某、杨某某、刘某某、王某某证言。一审庭前会议就黔南州对外经济协作公司上海劳动服务公司企业法人营业执照，州对外经济协作委员会关于同意成立黔南州对外经济公司上海劳动服务公司的批复、两被告人户籍证明及人员基本信息、陆浙铭干部任免审批表、干部履历表、陆浙铭任免职决定、李伦与黔南州对外经济协作公司上海劳动服务公司签订的劳动合同，关于李伦同志任职的通知，龙里县人民检察院暂扣押物品清单、陆浙铭上缴违纪款工商银行汇款凭证、黔南州政府驻上海办事处情况说明，立案决定书、破案报告、到案经过等证据进行证据展示，并经一审庭审确认。
一审法院根据上述事实和证据，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条之规定，认定被告人陆浙铭犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币三万元；被告人李伦犯贪污罪，判处李伦有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币三万元。
宣判后，原审被告人陆浙铭及李伦提出上诉。上诉人陆浙铭上诉理由是：一审判决认定上诉人陆浙铭参与2009年1月4日第一起虚开劳防用品发票34 980元并分赃的贪污犯罪的证据明显不足；本案虚开劳防用品发票贪污的主犯系罗某某，被告人系从犯，个人实际分得42 678元，不应以发票总额再按共同犯罪作累计认定为陆浙铭个人贪污数额；被告人陆浙铭在本案中存在自首情节，依法可减轻处罚。一审判决不予认定被告人陆浙铭存在自首情节系错误的认定；一审判决认定被告人陆浙铭侵吞住宿费的行为构成贪污罪，不能成立，且明显认定事实不清、逻辑混乱，被告人陆浙铭于本案保管使用住宿费的行为性质依法不构成贪污罪。认定被告人侵吞住宿费、报名费178 848元只对2012年之前陆浙铭用住宿费支出的部分项目进行了扣减就得出其侵吞数额，与事实不符；上诉人陆浙铭积极退赃，悔罪态度好，可以酌情从轻处罚。综上请求二审法院撤销原判，认定上诉人具有自首情节、从犯情节、且贪污犯罪的定罪数额为42 687元，对被告人予以改判减轻处罚在三年以下有期徒刑并适用缓刑。
为支持其上诉理由，上诉人陆浙铭当庭向法庭提交黔检反贪询（2013）05、12号询问通知书，该通知书证实检察机关分别于2013年5月21日、5月24日传唤陆浙铭到州政府驻上海办事处、杨浦区检察院进行询问，拟证实其具有自首情节。
其辩护人辩护意见与上诉人上诉理由一致。
上诉人李伦上诉理由是：一审判决认定上诉人李伦系贪污罪的共犯，系定性错误，上诉人的行为应构成职务侵占罪；本案虚开劳防用品发票贪污犯罪的主犯系罗某某，被告人李伦在本次共同犯罪中明显系从犯；侵吞公款的犯罪数额应为个人实际分得29 000元，不应以发票总额再按照共同犯罪作累计相加认定为李伦个人贪污的数额；被告人李伦在本案中具有自首情节，依法可以减轻处罚；上诉人全部退赃，悔罪态度好，可以酌情从轻处罚；上诉人李伦本次犯罪系初犯，之前社会表现好，可塑性较强。请求二审法院撤销原判，对上诉人的犯罪行为定性为职务侵占罪，并予以改判免予刑事处罚。
其辩护人辩护意见与上诉人辩护意见基本一致，同时提出李伦不是国家工作人员，在没有经过法庭审理认定罗某某构成犯罪，不能确认李伦构成贪污罪。
二审庭审中，检察机关出庭意见为：本案第一至四笔虚开发票套取公款共同贪污事实清楚；第五笔因有关收支流水账被销毁，陆浙铭用该笔资金开支的项目和金额已无书证可以印证，仅根据陆浙铭的供述和部分房东等证人证言回某某的支出情况扣减得出侵吞数额为178 848元，可能与事实有出入，故认定陆浙铭贪污住宿费和报名费事实不清楚、证据不足，不宜认定。但陆浙铭贪污金额也在15万元以上，对其量刑也应该在十年以上；陆浙铭的行为不成立自首，在罗某某投案时，检察机关就已掌握陆浙铭的犯罪事实；李伦系受委托从事公务人员，退一步说李伦与国家工作人员共同侵吞公款，以贪污罪共犯论处；对罗某某的另案处理不影响对二上诉人的审理；现有证据无法区分和确定三人在共同犯罪中的地位和作用，建议法庭针对已查清的犯罪事实和现有证据依法作出判决。
经审理查明：原判认定上诉人陆浙铭、李伦于2009年1月至2011年5月分别贪污四次，虚开劳防用品发票套取公款的事实清楚，证据确实充分，且经庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定上诉人陆浙铭、李伦的上述犯罪事实和列举证据予以确认。
二审中上诉人虽提交黔检反贪询（2013）05、12号询问通知书两份证据，经查该两份证据不属于新证据，且该证据不能证实上诉人陆浙铭具有自首情节。
关于上诉人陆浙铭及其辩护人及出庭检察员所提一审判决认定第五笔上诉人陆浙铭贪污住宿费、报名费178 848元事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见及出庭意见，经查，一审判决认定陆浙铭贪污宿舍费、报名费的数额，是根据部份房东的证言、任某某等证人回某某的支出情况扣减所得，陆浙铭保管的宿舍费、报名费具体已支出多少，结余多少，没有相应的证据证实，该项指控事实不清，证据不足，本院不予认定，该项辩解辩护理由及检察员出庭意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陆浙铭、李伦采用虚报、冒领等手段，侵吞国有财产，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人陆浙铭系主犯、上诉人李伦系从犯，其中，陆浙铭参与贪污金额为157 354元，李伦参与贪污金额为122 374元。
关于上诉人陆浙铭及其辩护人所提参与2009年1月4日第一起虚开劳防用品发票34 980元并分赃的贪污犯罪的证据明显不足的辩解辩护理由，经查，一审判决认定2009年1月4日，罗某某通过上海瑞扬劳防用品有限公司经理黄某某虚开劳防用品发票，金额为34 980元。被告人陆浙铭和罗某某在费用报销单上签报销人，2009年1月13日在黔南劳务公司财务报销34 980元，陆浙铭与罗某某共同分赃的事实清楚，除有发票、费用报销单、记账凭证等书证经过陆浙铭的辨认签字外，还有上诉人陆浙铭供述与同案人罗某某的供述和辩解相印证，足以认定。
关于上诉人陆浙铭及其辩护人所提“本案虚开劳防用品发票贪污的主犯系罗某某，上诉人系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，陆浙铭与罗某某的供述中有关是谁提出犯意、谁主持分赃上是相互推诿的。但除第一笔外，第二、三、四笔均系陆浙铭具体去虚开发票，事后参与分赃，且陆浙铭身为黔南劳务公司经理，明知劳防用品不是黔南劳务公司购买，多次伙同罗某某、李伦用虚开的发票套取国家财产，故一审认定其为主犯并无不当。
关于上诉人陆浙铭、李伦及两辩护人所提“应以个人实际分得而不应以发票总额再按共同犯罪作累计认定贪污数额”的上诉理由及辩护意见，刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定。
关于上诉人陆浙铭、李伦及两辩护人所提其行为均成立自首情节的上诉理由，经查罗某某、杨某某等人向黔南州纪委举报陆浙铭、左某某涉嫌贪污，2013年3月8日州纪委以黔南纪立（2013）1号立案决定书决定对左某某有关违纪问题予以党纪立案。2013年5月15日罗某某向黔南州人民检察院投案，如实供述了其与陆浙铭、李伦共同贪污的犯罪事实。2013年5月22日州检察院传唤陆浙铭，陆浙铭承认犯罪事实，2013年5月23日李伦在接受州检察院询问时承认其参与犯罪的事实，黔南州纪委于2013年6月4日将案件线索移送黔南州人民检察院。2013年6月14日,黔南州人民检察院以黔南侦指交(2013)4号案件交办函将陆浙铭、罗某某涉嫌贪污线索交龙里县人民检察院查处。6月18日龙里县检察院对陆浙铭进行了第一次询问，次日以涉嫌贪污罪立案并对其采取强制措施。龙里县人民检察院经过初查后，于2013年6月19日对陆浙铭立案侦查，同年7月16日对李伦立案侦查。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握线索的犯罪事实，不能认定为自首，故二上诉人的行为均不成立自首。
关于上诉人李伦及其辩护人所提上诉人的行为应构成职务侵占罪，不是贪污罪的适格主体的上诉理由及辩护意见，经查，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，以贪污共犯论处，故上诉人李伦是贪污罪的适格主体。
故上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳，对检察机关的出庭意见，本院予以采纳。
关于上诉人李伦及其辩护人所提“本案虚开劳防用品发票贪污的主犯系罗某某，上诉人系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李伦仅参与签字、分赃，且分赃数额相对较少，其共同犯罪中，起次要和辅助作用，故一审未认定李伦系从犯不当。上诉人所提该项上诉理由及辩护意见本院予以采纳。上诉人陆浙铭、李伦积极退赃，悔罪态度好，可以酌情从轻处罚。该项上诉理由及辩护意见，本院予以采纳
综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定，判决如下：
一、维持贵州省龙里县人民法院（2014）龙刑初字第186号刑事判决定性部分，即被告人陆浙铭、李伦犯贪污罪。
二、撤销贵州省龙里县人民法院（2014）龙刑初字第186号刑事判决量刑部分，即对被告人陆浙铭判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产三万元；对被告人李伦判处李伦有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元。
三、上诉人（原审被告人）陆浙铭犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收个人财产三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所没收财产限判决生效后三十日内缴纳）
四、上诉人（原审被告人）李伦犯贪污罪，判处李伦有期徒刑五年，并处没收个人财产一万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月14日起至2019年7月13日止；所没收财产限判决生效后三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 罗 莎
审判员 倪 安
审判员 游昌新
二0一五年三月二十二日
书记员 金 健
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