上诉人（原审被告人）何国庆，又名何国国，小国国，男，1980年8月23日出生，汉族，初中文化，农民。2008年10月10日曾因犯盗窃罪被贵州省平坝县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金一万元，2012年3月27日刑满释放。2013年7月28日又因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月30日变更强制措施为监视居住。2014年3月5日再因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于平坝县看守所。
辩护人叶世学，贵州贵黄叶律师事务所律师。
贵州省平坝县人民法院审理贵州省平坝县人民检察院指控原审被告人何国庆犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月16日作出（2014）平刑初字第164号刑事判决。原审被告人何国庆不服，提出上诉。本院2015年3月5日立案并依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。贵州省安顺市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，上诉人何国庆及其辩护人叶世学到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：一、2014年3月4日中午12时，被告人何国庆欲购买毒品海洛因贩卖，便打电话给宋某某（另案处理）购买毒品海洛因。因宋某某未在家，便让何国庆直接到其位于平坝县十字乡青山村家中找其妻子周某某（已判刑）购买。2014年3月4日12时30分，何国庆向周某某购买了用红色塑料纸包裹的毒品海洛因15个，驾车离开时被平坝县公安局禁毒大队侦查员抓获，搜出何国庆丢弃的毒品海洛因疑似物壹包（10个），经称量净重10克。同时从被告人何国庆驾驶的长安牌轿车（车牌贵AM8611）内搜出用透明塑料袋包装的毒品冰毒疑似物壹包，经称量净重2.8克。经贵州省安顺市公安局司法鉴定中心对从何国庆处扣押的冰毒疑似物和毒品海洛因疑似物分别抽样检验，检出甲基苯丙胺和海洛因成份。
二、2013年7月27日20时许，被告人何国庆接到黄某某的电话，称要购买一个毒品海洛因，约定价格为450元。22时5分许，黄某某驾车到平坝县城关镇北门客车站对面路口后，给被告人何国庆打电话，要求被告人何国庆将毒品送到该路口交易，被告人何国庆接到电话后，将事先准备的一个毒品海洛因送到约定的路口，在黄某某驾驶的车上进行交易，交易完成准备离开时被平坝县公安局禁毒大队民警查获，当场从黄某某手里搜出用白色塑料纸包裹的海洛因疑似物一包，同时从被告人何国庆裤子口袋内搜出用黑色塑料纸包裹的海洛因疑似物一包。经称量，缴获的二包毒品海洛因疑似物净重3.2克。经安顺市公安司法鉴定中心鉴定，两包毒品海洛因疑似物送检样品中均检出海洛因成份。
另查明，被告人何国庆被抓获后，要求立功，平坝县公安局禁毒大队在其提供线索和配合下，于2013年7月31日13时20分，在六盘水市钟山区人民路“某某旅社”，将贩卖毒品给被告人何国庆的上线王某某抓获，当场缴获毒品海洛因85.5克、麻古39克。
上述事实有经一审庭审举证、质证的受案登记表、平坝县公安局禁毒大队的情况说明、人口信息、抓获经过、被告人供述、证人证言、收缴记录及照片、称量记录及照片、扣押物品、文件清单、安顺市公安局禁毒工作支队收据、安顺市公安司法鉴定中心检验报告、辨认笔录及照片、电话清单、（2008）平刑初字第85号刑事判决书和释放证明书、平坝县公安局三份提讯提解证、平坝县公安局禁毒大队的情况说明、关于犯罪嫌疑人何国庆有重大立功表现的情况说明、关于对何国庆从轻处罚的建议等证据证实。
原判认为，被告人何国庆违反国家有关毒品管理规定，贩卖毒品给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，对被告人何国庆应在七年以上有期徒刑、并处罚金幅度内判处刑罚。鉴于被告人何国庆有重大立功表现，可减轻处罚。但其系累犯，应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十二条、第六十八条、第六十五条第一款之规定，作出判决：被告人何国庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
宣判后，原审被告人何国庆不服，以原判认定第一桩犯罪事实定性为贩卖毒品罪不当，量刑过重为由提出上诉。
其辩护人以原判认定的第二桩犯罪事实，公安机关已作出处理，不应再追究刑事责任；第一桩犯罪事实应定性为非法持有毒品罪，处二年有期徒刑为由，发表辩护意见。
二审经审理查明，一审认定上诉人何国庆购买毒品进行贩卖的事实清楚，据以定案的证据确实充分。二审审理中上诉人何国庆及其辩护人未提出新的证据。
本院认为，上诉人何国庆违反国家有关毒品管理规定，购买毒品海洛因贩卖给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪。关于其辩护人所提原判认定的第二桩犯罪事实，公安机关已作出处理，不应再追究刑事责任的辩护意见。经查，上诉人何国庆贩卖毒品海洛因给黄某某，公安机关未按法律规定移送起诉，相关人员已受到法律制裁。现检察机关起诉该桩犯罪事实，符合法律规定，故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人何国庆及其辩护人所提原判认定的第一桩犯罪事实应定性为非法持有毒品，量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，证人宋某某、周某某的证言与上诉人何国庆的供述能相互印证其多次从宋某某、周某某处购买毒品海洛因贩卖给他人吸食，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，不予采纳。上诉人何国庆贩卖毒品海洛因3.2克被抓获后，有重大立功表现，原判针对全案事实减轻处罚，适用法律错误，导致量刑畸轻，但二审根据“上诉不加刑”原则，予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦兴智
审判员 杨 鲁
审判员 陈丽馨
二〇一五年四月十七日
书记员 马孝礼
")