上诉人（原审被告人）吴翔，男，1962年9月5日出生，布依族，贵州省都匀市人，大专文化，原系贵州省黔南布依族苗族自治州公安局特（巡）警支队政委（副处级），曾任贵州省罗甸县委常委、政法委书记、公安局长。2013年5月31日因本案被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于贵州省遵义市第二看守所。
辩护人张羽、张波，贵州全联律师事务所律师。
贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人吴翔犯受贿罪一案，于2014年8月4日作出（2014）遵市法刑二初字第7号刑事判决。原审被告人吴翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派代理检察员杜娟、盛帅出庭履行职务，上诉人吴翔及其辩护人张羽到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2004年至2008年，被告人吴翔在担任罗甸县委常委、政法委书记兼公安局局长期间，利用职务便利，为罗甸县汇通实业有限责任公司股东张某乙开设赌场、承建罗甸县公安局红水河镇派出所复建工程、罗甸县公安局办公大楼后侧土地场平及厨房拆除工程、采购车辆、介绍工程、开炸材等事宜提供关照和帮助，张某乙以春节“拜年”的名义先后送给吴翔人民币23万元，为吴翔支付购买奇石款3万元；2010年至2013年，吴翔调至黔南州公安局任特（巡）警支队政委，张某乙为感谢吴翔在罗甸县工作期间对其的关照和帮助，连续四年分别以春节“拜年”的名义送给吴翔人民币2万元，共计8万元。具体犯罪事实如下：
1、2004年春节前的一天，吴翔在罗甸县城收受张某乙以拜年名义所送现金1万元；
2、2005年春节前的一天，吴翔在罗甸县城收受张某乙以拜年名义所送现金2万元。正月十五前的一天，在罗甸县城收受张某乙所送现金2万元；
3、2006年春节前的一天，吴翔在罗甸县城收受张某乙以拜年名义所送现金2万元。正月十五前的一天，在罗甸县城收受张某乙所送现金3万元；
4、2007年春节前的一天，吴翔在罗甸县城“流金岁月”茶楼收受张某乙以拜年名义所送现金2万元。正月十五前的一天，在罗甸县城“流金岁月”茶楼再次收受张某乙现金3万元；
5、2007年，张某乙在广西柳州为吴翔购买奇石支付现金3万元；
6、2008年春节前的一天，吴翔在罗甸县城“流金岁月”茶楼收受张某乙以拜年名义所送现金2万元。2008年正月十五前的一天，吴翔在罗甸县城“流金岁月”茶楼收受张某乙所送现金3万元。当年正月十五后的一天，吴翔在罗甸县城“流金岁月”茶楼再次收受张某乙所送现金3万元；
7、2010年春节期间，吴翔在平塘县公安局宿舍其家中收受张某乙以拜年名义所送现金2万元；
8、2011年春节期间，吴翔在平塘县公安局宿舍其家中收受张某乙以拜年名义所送现金2万元；
9、2012年2月的一天，吴翔在平塘县电影公司宿舍其父亲家中收受张某乙以拜年名义所送现金2万元；
10、2013年春节期间，吴翔在都匀市的“上岛咖啡”茶楼收受张某乙以拜年名义所送现金2万元。
根据上述事实及相关证据，贵州省遵义市中级人民法院认为，被告人吴翔身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。吴翔受贿34万元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴翔犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人吴翔受贿所得赃款人民币34万元予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人吴翔以“一审判决将非法证据作为定案证据，应当排除；没有收受张某乙的贿赂款，没有利用职务便利为张某乙谋取利益。无罪”为由提出上诉。
二审庭审中，吴翔辩称，一审判决认定其利用职务便利，为张某乙开设赌场、承建工程、采购车辆等提供帮助，并收取张某乙贿赂款等不属实；其是被检察机关刑讯逼供才作出有罪供述；流金岁月咖啡会所在2004年至2006年并未营业，其所作在此受贿的供述不属实；只收张某乙的12万元，且是投资10万元共同购买挖机的利润分红，无罪。
上诉人吴翔的辩护人提交以下证据：一、罗甸县公安局两份情况说明，以证实吴翔在该局任职期间100万元以上工程均不是张某乙承建，张某乙仅在罗甸县公安局承建过办公楼后侧场平及厨房拆除工程，红水河镇派出所复建工程是由贵州省建工集团第九工程公司运作并结算，吴翔没有利用职务便利为张某乙在罗甸公安局承建工程提供帮助。出庭检察员认为，有多名证人证实吴翔为张某乙在承建红水河镇派出所复建工程时给分管领导打招呼，要求由张某乙做该工程，张某乙是红水河镇派出所复建工程的实际承建人；二、罗甸县“流金岁月”咖啡会所税务登记表，以证实该会所2007年3月22日才批准设立，一审判决认定吴翔自2004年至2006年在该会所收受张某乙10万元贿赂款的事实不成立。出庭检察员认为，一审判决认定吴翔在“流金岁月”会所收受张某乙行贿款均在2007年以后，与该证据并不矛盾；三、根据吴翔及其辩护人申请，本院依法准许证人王某甲乙、罗某甲出庭。证人王某甲乙证实，罗甸县城很多人都知道吴翔、张某乙关系好、合伙购买挖掘机的事情，吴翔曾向其讲过和张某乙合伙买挖掘机的事实，其曾看到吴翔带着包好的钱和张某乙见面，但没有看到吴翔将钱交给张某乙。证人罗某甲证实，其曾告知吴翔想买挖机的事实，吴翔称待张某乙处理后再说，曾看到吴翔拿钱给张某乙。吴翔的辩护人同时提出“应当调取吴翔在双规期间所作供述的同步录音录像；吴翔所作有罪供述是非法证据，吴翔是被刑讯逼供才作出有罪供述，一审未予排除，程序违法；流金岁月咖啡会所成立于2007年3月，一审判决认定吴翔2004年至2006年在此受贿的证据不足；吴翔只收取张某乙的12万元，且是投资10万元的分红；吴翔没有利用职务便利为张某乙开设赌场、承包工程、领取炸材、到金融机构贷款等提供帮助，无罪”的辩护意见为吴翔进行辩护。
出庭检察员提交贵州省遵义县人民法院（2014）遵县法初字第510号刑事判决和遵义市中级人民法院（2014）遵市法刑二终字第108号刑事判决，以证实生效判决已认定张某乙向吴翔行贿31万元的事实。吴翔辩称，该两份判决认定的事实不属实，其只收张某乙的12万元，且是投资购买挖掘机的分红。吴翔的辩护人认为，该两份判决违法、无效，因为张某乙在本案一审庭审时已出庭证实与吴翔之间只是合伙关系，没有向吴翔行贿。出庭检察员认为，一审判决认定吴翔犯受贿罪的事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审庭审后，因贵州省人民检察院向本院提出新的证据，本院组织贵州省人民检察院出庭检察员、上诉人吴翔及其辩护人进行质证。贵州省人民检察院提出以下书面材料：1、贵州省遵义市人民检察院情况说明，以对该院在侦查阶段对吴翔的有关提讯记录情况作出说明；2、罗甸县流金岁月咖啡吧、罗甸县流金岁月咖啡会所工商登记资料、罗甸县市场监督管理局情况说明、证人班某乙证言、证人刘某某证言，以证实罗甸县流金岁月咖啡会所、咖啡吧系同一经营场所及其成立、经营时间。吴翔提出“对2013年6月4日、6月9日提讯记录的情况说明没有异议，但遵义市人民检察院于2013年7月23日、8月5日对其讯问，且均对其威胁，要求其不得翻供；班某乙、刘某某的证言相互矛盾，罗甸县流金岁月咖啡会所是2006年春节前后开业，而不是2005年开业；其所作有罪供述是被刑讯逼供所致，其行为不构成犯罪”的质证意见。吴翔的辩护人提出“同意吴翔的质证意见，同时由于证据上的瑕疵，吴翔所作于2004年至2006年在流金岁月咖啡会所收受张某乙贿赂的供述系虚假供述”的质证意见。
经审理查明，一审判决认定上诉人吴翔在担任中共贵州省罗甸县委常委、政法委书记兼任罗甸县公安局局长期间，利用职务便利为张某乙在开设赌场、承接工程、代为采购车辆等提供帮助并收受张某乙所送款项23万元，由张某乙为其支付石头款3万元，并在调至黔南自治州公安局任职后继续以此为基础收受张某乙所送款项8万元的事实清楚。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的证实本案立案情况、相关法律手续的立案决定书、拘传证、拘留证、逮捕证、黔南州纪委情况说明；证实在上诉人吴翔担任中共贵州省罗甸县县委常委、政法委书记兼任罗甸县公安局局长期间，证人张某乙及其公司到罗甸县公安局承接工程、领取炸材、代为采购车辆等情况的罗甸县公安局民用爆炸物品购买审批表、贵州建工集团第九建筑工程公司工程费用计算及编制说明等材料、罗甸县公安局采购警务车辆报告、评标资料等；证实吴翔为张某乙开设赌场予以照顾的罗甸县群众举报材料、贵州省公安厅调查材料；证实吴翔有能力归还张某乙为其支付的3万元石头款，但一直未支付的银行账户明细；证实罗甸县流金岁月咖啡会所在2007年以前已开业的工商登记资料、证人班某乙、刘某某的证言；综合证实吴翔利用职务上的便利为张某乙开设赌场、承建罗甸县公安局工程、代为采购车辆等提供帮助的证人莫某某、王某甲、孔某某、班某乙、张某乙、薛某某、班某乙、李某某、甘某某的证言；综合证实吴翔不是张某乙所在公司的股东，也未共同出资购买挖掘机的证人班某乙、余某某、葛某某的证言及张某乙所在公司的工商登记资料；证实张某乙和吴翔进行石头交易部分情况的证人赵某某的证言；证实向吴翔行贿31万元，另为吴翔支付3万元石头款，且在开设赌场、代购车辆、承建工程、领取炸材等方面得到吴翔照顾的证人张某乙的证言等证据在卷佐证。上诉人吴翔在侦查阶段对收受张某乙财物，并利用职务上的便利为张某乙提供照顾的事实亦予供认。本院对一审判决认定事实、列举证据和贵州省人民检察院在二审中提交的证据予以确认。
关于上诉人吴翔及其辩护人所提“应当调取吴翔在双规期间所作供述的同步录音录像；吴翔系被刑讯逼供才在侦查阶段作出有罪供述，所作供述为非法证据，一审判决未予排除并引用为定案证据，系程序违法”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，“两规”期间形成的相关材料、录音录像不属刑事诉讼的证据范围。侦查阶段，遵义市人民检察院对吴翔合法传唤后讯问，传唤后12小时内宣布刑事拘留并及时送看守所关押，程序合法。吴翔在侦查阶段所作供述均有同步录音录像，其供述时神情自然，神态平和，语言流畅，侦查人员并无违法取证行为，讯问笔录内容与同步录音录像相互印证，不存在非法取证行为。一审庭审中，一审法院已当庭出示录音录像光盘，吴翔及其辩护人表示不需要播放。吴翔在侦查阶段、审判阶段已多次供述其作有罪供述时，侦查机关并未对其刑讯逼供，也未提出侦查机关在侦查阶段对其刑讯逼供的有效线索。侦查机关在二审中对提讯记录与提审笔录、同步录音录像不对应部分已作出合理解释。吴翔在2013年5月31日所作两次供述、2013年6月1日所作供述合法，依法作为证据采用。故该上诉理由、辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴翔及辩护人所提“流金岁月咖啡会所在2004年至2006年并未营业，吴翔于2004年至2006年在此受贿的证据不足”的辩解及辩护意见，经查，一审判决认定吴翔于2004年至2006年收受张某乙贿赂款的地点是罗甸县城，并非明确为流金岁月咖啡会所；贵州省人民检察院在二审提交的罗甸县流金岁月咖啡会所工商登记资料、罗甸县市场监督管理局情况说明、证人班某乙证言、刘某某证言等证据证实罗甸县流金岁月咖啡会所在2007年以前已营业，吴翔的质证意见证实该会所于2006年上半年营业，与一审判决认定吴翔在该会所收受张某乙贿赂的事实并不矛盾。故该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴翔及其辩护人所提“吴翔仅收张某乙12万元，且是投资10万元共同购买挖机的利润分红”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，证人张某乙在侦查阶段、其行贿案庭审中对向吴翔行贿31万元及为吴翔支付3万元石头款的事实已多次供述，吴翔在2013年5月31日的两次供述、2013年6月1日供述及否认构成受贿罪的2013年6月18日等供述中对收受张某乙所送31万元，并由张某乙支付3万元石头款且多年未归还的事实已予供认。遵义市中级人民法院、遵义县人民法院对张某乙行贿31万元的事实已予认定，并已作出生效判决。吴翔虽在2013年6月18日之后的三次供述及审判阶段辩称所收款项是基于出资10万元与张某乙共同购买挖机的合伙行为，但其在2013年6月18日后的供述中对收受张某乙31万元并由张某乙支付3万元石头款的事实未提出异议，只是对款项性质提出辩解。吴翔在侦查阶段曾供述没有第三人知晓其与张某乙合伙购买挖机的事实，在本院二审中又申请证人王某甲乙、罗某乙出庭作证，而王某甲乙并未证实看到吴翔向张某乙付款10万元的事实；罗某甲虽证实看到吴翔向张某乙付钱，但与吴翔所称当时没有第三人在场的供述不符。另，张某乙之妻余某某、亲属葛某某、合作伙伴班某乙等人亦证实没有第三人出资与张某乙共同购买挖掘机或占有张某乙公司的股份。故该上诉理由、辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴翔及其辩护人所提“张某乙为吴翔付3万元石头款，仅是借款”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，吴翔、张某乙对张某乙于2007年在广西壮族自治区柳州市给吴翔支付3万元石头款的事实不持异议。张某乙证实，其是为了表示对吴翔在罗甸县工作期间为其提供帮助的感谢而付石头款，并未证实是借款。吴翔亦未在张某乙付款时表示借款及事后还款的意愿。同时，吴翔银行账户查询明细已证实，其有能力偿还该款项，仍多年未归还。故该上诉理由、辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴翔及其辩护人所提“吴翔没有利用职务便利为张某乙开设赌场、承包工程、领取炸材、到金融机构贷款等提供帮助”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，证人莫某某、王某甲、孔某某、薛某某、班某乙等证言综合证实，吴翔利用职务便利为张某乙在开设赌场、承接罗甸县公安局工程、采购车辆、领取炸材等提供帮助。涉案的罗甸县红水河镇派出所复建工程等虽名义上不是张某乙本人或其公司承接，但系因张某乙及其公司不具备相关资质才以贵州建工集团第九建筑工程公司的名义承建，张某乙及其公司系实际承建人。张某乙对吴翔为其介绍罗甸县红水河镇西区场平工程，为其在罗甸农村信用社贷款、为罗甸公安局采购15辆面包车等提供帮助，开设赌场未被查处等已多次供认。吴翔对其利用职务便利为张某乙在承建工程、开设赌场、领取炸材、采购车辆、到金融机构贷款等提供帮助的事实曾予供认，且有同步录音录像予以证实。遵义市、县两级人民法院对张某乙向吴翔行贿的犯罪事实已作出生效判决。故该上诉理由、辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴翔身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物、由他人代为支付货款且长期不归还，并为他人谋利益，其行为已构成受贿罪。一审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对贵州省人民检察院出庭检察员所提“一审判决认定吴翔犯受贿罪的事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见，本院予以采纳。对吴翔及其辩护人所提“吴翔无罪”的上诉理由、辩解及辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨爱民
代理审判员 王雄英
代理审判员 秦信碧
二0一五年三月十三日
书 记 员 朱 勇
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