被告人刘某某，贵州省毕节市人，曾因犯盗窃罪，于2000年6月26日被原毕节市人民法院判处有期徒刑十个月，2001年1月22日刑满释放；又因吸食毒品,于2013年9月10日、2014年10月16日被毕节市公安局七星关分局处以行政拘留十五日；现因涉嫌非法持有毒品罪和贩卖毒品罪，于2014年10月16日被毕节市公安局七星关分局刑事拘留，同年11月8日由毕节市公安局七星关区分局执行逮捕，现羁押于毕节市七星关区看守所。
辩护人高海云，贵州威迪律师事务所律师。
毕节市七星关区检察院以七星检公刑诉字[2015]7号起诉书，指控被告人刘某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2015年1月12日向我院提起公诉，2015年1月20日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。毕节市七星关区人民检察院指派检察员彭胜林出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人高海云到庭参加诉讼，现已审查终结。
毕节市七星关区人民检察院指控： 2013年6月5日23时20分许，被告人刘某某在毕节市七星关区天河东路“特色老猪脚店”进行贩卖毒品时，被公安民警抓获。并当场从刘某某身上查获毒品冰毒可疑物1包，经称量净重0.42克。经鉴定，该可疑物中检测出甲基苯丙胺成份。
2013年8月16日13时许，被告人刘某某在七星关区天河东路的家中贩卖毒品时被公安机关当场抓获，并当场收缴海洛因可疑物4包,（编号1、2、3,4号）经称量，1号净重57.4克、2号净重13.95克、3号净重19.92克、4号净重17.48克,经鉴定，1号至3号可疑物中检出脑复康成份、3号可疑物中检出海洛因成份、4号可疑物中检出甲基苯丙胺成份。
2013年9月10日18时许，被告人刘某某在毕节市天河路六洞桥附近贩卖毒品时，被公安机关民警抓获，当场收缴毒品可疑物一包。经称量净重0.20克.经鉴定，该可疑物中含有二乙酰吗啡成份。
2014年10月16日03时许，毕节市公安扃七星关分局民警在被告人刘某某位于七星关区公园路的家中，查获毒品冰毒可疑物2包，毒品麻古可疑物2包、毒品海洛因可疑物1包。经称量，冰毒可疑物净重8.39克、麻古可疑物净重16.75克、海洛因可疑物净重2.22克。经鉴定，以上毒品可疑物中分别检出甲基苯丙胺成份和二乙酰吗啡成份。
上述事实，公诉机关提供的证据:1、被告人刘某某的供述；2、证人证言；3、抓获经过；4、鉴定意见书等。以此指控被告人刘某某的行为巳触犯刑律，构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。建议适用《中华人民共和国刑法》笫三百四十七条、笫三百四十八条之规定对其定罪科刑。
被告人刘某某对公诉机关指控的犯罪事实与罪名无异议。
辩护人高海云提出的辩护意见:1、 对起诉书指控的第一桩和第三桩也即2013年6月5日以及2013年9月10日查获的毒品及公诉机关指控的罪名不持异议，但因数量极小，总计0.6g。且两桩均没有做纯度鉴定，根据刑诉法有利于被告人原则，应当对刘某某从轻、减轻处罚。且刘某某具备其它法定减轻、从轻情节，恳请法院免予刑事处罚。
2、起诉书指控的第二桩也即2013年8月16日13时许在刘某某家中查获的毒品可疑物108.75g，辩护人对指控的罪名、定性、数量均有异议。其理由：①没有任何证据证明可疑物系刘某某用于贩卖，刘吸食毒品20余年，每日毒品依赖性大，该毒品可以推定为个人吸食。根据谢某某的陈述，其欲购买的毒品仅仅有一小包，即使认定刘某某有贩卖毒品的故意，也仅仅应当认定一小包。然而公安机关并没有对小包毒品进行称量和鉴定。因此定性为贩卖毒品罪，证据不足，依法不能认定。该起事件只能认定为非法持有毒品。②即使认定刘某某非法持有毒品罪，也应当在查获108.75g中扣除编号一至编号三包含的脑复康，因脑复康不属于毒品，毒品数量总计为17.48g。
3、对起诉书指控的第四桩也即2014年10月16日公安机关在刘某某家中查获的27.36g毒品，辩护人认为因公安机关办案程序违法，且证据不符合证据规定，根据非法证据排除规则，依法不应当认定。首先，公安机关搜查程序违法。公安机关干部在搜查刘某某家前并未出示任何执法证件，也未出示搜查证，搜查程序违法。卷宗中搜查证系公安机关事后补充。因此，根据《非法证据排除规则》对公安机关在非法程序中搜查出的毒品应当全部予以排除。其次，在刘某某家中查获的毒品未进行现场称量或现场封存违反法律规定。在扣押物品清单中有见证人张某某的签某某，然而在实际对物品称量过程中也就是称量笔录中并没有见证人签某某，违反法定程序。因此称量笔录以及封存记录不符合证据的要素，不能作为证据使用。再次，聂某某的证人证言不能采信。根据卷宗材料记载，聂某某的询问时间为2014年10月16日2时03分至2时26分，也即询问结束为10月16日凌晨2时26分，而在该份询问内容中确含有公安机关于2014年10月16日5时将刘某某、王某某被抓内容。根据常识我们可以知道，聂某某绝对不可能在凌晨2点接受补充的证据，不具备证明力，也不能作为证据使用。第四，第四卷19—21页中现场指认笔录不符合证据要求，不能作为证据使用，该份指认笔录中记载指认时间为10月16日10时00分至10月16日11时30分，指认地点为刘某某家中。然而根据卷四8—14页刘某某询问笔录中第一页中间部分刘某某签某某的到达和离开时间，已经明确在此期间，刘某某系在市东派出所办案中心接受讯问，不可能再返回家中进行现场指认。因此，该份现场指认笔录不符合刑事诉讼法对证据的要求，依法应当不予认可。
4、如果人民法院认定刘某某依法应当受到刑事处罚，恳请人民法院考虑刘某某具备以下依法减轻、从轻情节。首先，以上四起案件均含有特情引诱情节，且刘某某自身吸食毒品年度长，吸食量大，被查获的毒品并未流入社会，社会危害性小。其次，刘某某具有重大立功表现，曾多次协助公安机关查获重大毒品犯罪案件。2013年12月9日举报朱孝平贩卖毒品45g，最终朱孝平被七星关区人民法院判处有期徒刑十三年；2013年9月10日举报朱仁红、沈开志等人贩卖运输毒品139.67g，二人于2013年10月12日被批准逮捕，现该案已经移送至毕节市人民检察院，并可能判处无期徒刑以上刑罚。根据《刑法》关于重大立功的规定，应当对刘某某减轻或免除处罚。再次，刘某某患有重大疾病，不适宜羁押。根据刑事侦查卷宗第二卷第96页至102页记载，刘某某经毕节市第三人民医院公安五项体检以及狱医检查，其患有严重的又肺结核及丙肝，完全符合《看守所执法细则》、《罪犯保外就医疾病伤残范围》保外就医的条件，不适宜羁押。最后，刘某某在侦查阶段以及在开庭过程中认罪态度好，积极悔罪。刘某某有两个未成年孩子以及年迈多病的母亲需要其抚养照顾，希望人民法院能够给与其一个改过自新的机会。
经审理查明：一、2013年6月5日23时20分许，被告人刘某某在毕节市七星关区天河东路“特色老猪脚店”进行贩卖毒品时，被公安民警抓获。并当场从刘某某身上查获毒品冰毒可疑物1包，经称量净重0.42克。经鉴定，该可疑物中检测出甲基苯丙胺成份。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证属实的证据：
1、被告人刘某某的供述:2013年6月2日22时许，吴某某打电话给我买冰毒，我就在六洞桥附近卖了300块钱的给他；2013年6月5日23时许，他又打电话给我说买200块钱的冰毒，23时20分许我和他按约定在天河路“特色老猪脚”门口交易时就被抓了，民警从我手中查获了我准备卖给吴某某的冰毒。我的毒品是给吴家湾的“小二毛”买的。
2、证人吴某某的证言：2013年6月5日23时许，我打刘某某的电话，说我要200块钱的冰毒，他说可以，在七星关六洞桥的“特色老猪脚”门口等我，23时20分许，我按约定去和他交易时就被市东派出所的民警抓了。当场从刘某某身上收缴了一小包冰毒。2013年6月2号左右我还向刘某某买了300块钱的。
3、鉴定意见及告知书证实：刘某某涉嫌贩卖的毒品中检出甲基苯丙胺成份。
4、抓获经过证实：公安机关接到有人进行毒品交易的举报后赶到现场抓获刘某某；
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、毒品指认照片、称量笔录证实：被告人刘某某对涉毒犯罪进行毒品指认及现场指认、现场称量的刑事照片（贩毒涉案毒品净重0.42克）。
6、扣押物品清单及毒品收据证实：涉案毒品被公安机关依法扣押并且已被公安机关依法上交。
7、通话清单证实：被告人刘某某进行毒品交易的通话记录。
二、2013年8月16日13时许，被告人刘某某在七星关区天河东路的家中贩卖毒品时被公安机关当场抓获，并当场收缴可疑物4包,（编号1、2、3,4号）经称量，1号净重57.4克、2号净重13.95克、3号净重19.92克、4号净重17.48克,经鉴定，1号至3号可疑物中检出脑复康成份、3号可疑物中检出海洛因成份、4号可疑物中检出甲基苯丙胺成份。同时查明刘某某具有重大立功表现，曾多次协助公安机关查获重大毒品犯罪案件。2013年12月9日举报朱孝平贩卖毒品45克，最终朱孝平被七星关区人民法院判处有期徒刑十三年；2013年9月10日举报朱仁红、沈开志等人贩卖运输毒品139.67克，最终沈开志被毕节市中级人民法院判处无期徒刑，朱仁红被判处有期徒刑八年。2014年1月22日举报黄兵贩毒98克，最终黄兵被七星关区人民法院判处有期徒刑十五年。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证属实的证据:
1、被告人刘某某的供述:今天（2013年8月16日）中午12点左右我接到谢哑巴家儿子的电话，他说要买400块钱的冰毒，然后我就叫他到天河路我住的那里，他来之后我准备了一个零包，正准备给他，公安机冲进来了，然后把我和我妻子，还有孔某某一起抓了。民警还在我家收缴了我用来称量的电子秤6个、掺和毒品的底粉脑复康、黄色口袋装的海洛因，里面有20包大小不同的零包，是我用海洛因添加了粉底加工的，准备卖给吸毒人员。收缴的那些冰毒有一大包和三小包，其中一小包已经卖给谢哑巴家儿子了，这些冰毒是同一种冰毒，是我分开包装的。我妻子没有参与贩毒，孔某某是帮我送毒品的，我包他吃住。
2、证人谢某某的证词：今天（2013年8月16日）早上我到禁毒大队举报“二哥”（刘某某）贩毒的事。然后中午12点左右根据民警安排打电话和刘某某联系购买海洛因，半个多小时后我到了刘某某位于天河路“特色老猪脚”旁边的家里，他家住二楼，我进去后到了左边第二间屋里，当时刘某某和他女的躺在床上，刘某某正在吸食海洛因，我就拿出400块钱放在床上，刘某某正准备拿冰毒给我时就被民警冲进去抓了。刘某某就喊“拐了拐了”，然后就把那包冰毒甩给我，我就交给警察了。之后民警把刘某某、刘某某家女的和在他家的那个小儿子抓了。并且在刘某某家搜出很多毒品。
3、证人孔某某的证词：我去年7月份开始吸毒的，最近几天住在刘某某家里，我父亲吸毒就是在刘某某家拿的，所以我也认识刘某某，我住在他家10多天了，平时我帮他送毒品，他供我吃饭，我帮他送了10多次。今天帮他送给一个中年人，回去后公安一下就进去了，然后就把我和刘某某还有他家女的抓了。
4、证人王某某的证言证实：我没有帮刘某某贩毒，也不知道他贩毒的事，只看到过他在家吸毒。平时有人打电话找他我就把电话拿给他了，但他没有给我说是找他干什么。
5、鉴定意见及告知书证实：刘某某涉嫌贩卖的毒品中检出海洛因成份、甲基苯丙胺成份、脑复康成份。
6、扣押物品清单及毒品收据证实：涉案毒品被公安机关依法扣押并且已被公安机关依法上交。
7、抓获经过证实：系公安机关根据线索安排吸毒人员协助抓获刘某某。
8、搜查证、搜查笔录证实：公安机关对犯罪嫌疑人刘某某家中进行搜查的程序合法。
9、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、毒品指认照片、称量笔录证实：被告人刘某某对涉毒犯罪进行毒品指认及现场指认、现场称量的刑事照片；涉案毒品1号净重57.4克、2号净重13.95克、3号净重21.53克、4号净重17.48克；
10、通话清单证实：被告人刘某某进行毒品交易的通话记录。
11、情况说明及刑事判决书等：证实被告人刘某某具有三次立功情节。
三、2013年9月10日18时许，被告人刘某某在毕节市天河路六洞桥附近贩卖毒品时，被公安机关民警抓获，当场收缴毒品可疑物一包。经称量净重0.20克.经鉴定，该可疑物中含有二乙酰吗啡成份。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证属实的证据：
1、被告人刘某某的供述： 2013年9月10日18时许，一个男子打电话问我有海洛因没有，他要买130元钱的，我说有，于是这个男的就叫我送130元钱的海洛因到六洞桥附近，过了五六分钟我们就见面了，交易完成后就被公安抓获了。当场收缴了我身上的那个男子给我的130元钱和那个男子身上的海洛因。
2、证人翟某某的证言证实： 我因为吸毒被公安机关抓获，我愿意配合公安机关抓获我知道的贩毒人员刘某某，争取对我宽大处理。2013年9月10日下午16时30分我在公安机关的安排下打电话给刘某某联系购买130元钱的海洛因，之后约好在天河路龟博士洗车场门口等，我们按约定到达后见到刘某某，之后我们交易完成后被公安机关当场抓获，并当场从刘某某身上搜到我给的130元钱，从我身上搜到刘某某卖给我的海洛因一小包。
3、扣押物品清单及毒品收据证实：涉案毒品被公安机关依法扣押并且已被公安机关依法上交。
4、通话清单证实：被告人刘某某进行毒品交易的通话记录。
5、抓获经过证实：系公安机关根据线索安排吸毒人员协助抓获刘某某。
6、鉴定意见及告知书证实： 刘某某涉嫌贩卖的毒品中检出二乙酰吗啡成份。
7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、毒品指认照片、称量笔录证实：被告人刘某某对涉毒犯罪进行毒品指认及现场指认、现场称量的刑事照片（贩毒涉案毒品净重0.20克 ）
四、2014年10月16日03时许，毕节市公安局七星关分局民警在犯罪嫌疑人刘某某位于七星关区公园路的家中，查获毒品冰毒可疑物两包、毒品麻古可疑物两包、毒品海洛因可疑物一包。经称量，麻古净重16.75克、冰毒净重8.39克、海洛因净重2.22克。经鉴定，以上毒品可疑物中分别检出甲基苯丙胺成分、二乙酰吗啡成分。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证属实的证据：
1、被告人刘某某的供述：2014年10月16日凌晨2时许，我和我妻子王某某准备回家时被便衣民警抓获，随后民警和我们回到我位于七星关区公园路串串香楼上的家中，在我家茶几上的铁盒里搜出一袋蓝色的麻古颗粒和几袋透明包装袋的麻古颗粒，后来你们编号为“1”号；在茶几上搜出一袋透明包装袋的冰毒，你们编号为“2”号；在茶几上搜出19个冰毒零包，你们编号为“5”号；在我卧室搜出一袋蓝色包装袋的麻古，你们编号为“3”号，一袋透明包装袋的冰毒，你们编号为“4”号；这些毒品都是我自己吸食的。我回家前的一两个小时和聂某某通过电话，我记不得和他说些什么了，我以前也没有贩卖过毒品给他。我的这些毒品是在云南黑树买的，我联系不到卖的那个人了。
2、证人聂某某的证言证实：我是来公安机关举报有人吸毒贩毒的。吸冰毒的有七星关区虎踞路的小耗子（真实信息不详），吸食海洛因的有洪南路供电局的胡文广，公园路的刘老二（真实信息不详）又吸又贩，我只知道他住公园路串串香楼上。今天（2014年10月16日）凌晨2时许，我用你们公安机关侦查人员的电话和刘老二的号码联系，约定向他购买200元的海洛因，我以前向他买过的，有时候买100元的，有时候买200元的，后来约定在他家门边交易，但是他家是防盗门，民警怕他发现后不开门就在他回家准备拿给我时将他抓获，并在他家搜了一个多小时后将刘老二和一个女的带来公安了。
3、证人王某某的证言证实：今天我看见民警从我家茶几上和卧室的床下搜出毒品，毒品是我老公刘某某的，我不知道他从什么地方得的。
4、扣押物品清单及毒品收据证实：涉案毒品被公安机关依法扣押并且已被公安机关依法上交。
5、通话清单证实：被告人刘某某进行毒品交易的通话记录。
6、抓获经过证实：系公安机关根据线索安排吸毒人员协助抓获刘某某。
7、搜查证、搜查笔录证实：公安机关对被告人刘某某家中进行搜查的程序合法。
8、辨认笔录证实：经证人聂某某辨认，刘某某（4号）即参与贩卖毒品的人。
9、鉴定意见及告知书证实：刘某某涉嫌贩卖的毒品中检出二乙酰吗啡成份、甲基苯丙胺成份。
10、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、毒品指认照片、称量笔录证实：被告人刘某某对涉毒犯罪进行毒品指认及现场指认、现场称量的刑事照片（非法持有毒品涉案冰毒净重11.51克、麻古净重20.79克、海洛因净重2.22克）。
11、行政处罚决定书、前科材料证实：刘某某因吸食毒品于2013年9月10日、2014年10月16日被毕节市公安局七星关分局处以行政拘留十五日；刘某某因犯盗窃罪于2000年6月26日被原毕节市人民法院判处有期徒刑十个月，2001年1月22日刑满释放。
12、毒品尿检证实：刘某某的毒品尿检呈阳性。
本院认为：毕节市七星关区人民检察院指控被告人刘某某犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪的事实与罪名成立。予以确认。被告人刘某某违反国家对毒品管理规定，贩卖毒品38.02和持有毒品27.36克的行为，已构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，应依法惩处。对于辩护人提出起诉书中指控的第二桩（2013年8月16日13时许在刘某某家中查获的毒品可疑物108.75g）应定性为非法持有毒品罪的辩护意见。根据最高人民法院（法[2008]324号），全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获毒品数量认定其贩卖的数量，已被吸食部分不计入在内。”经查明该案的被告人刘某某是一个长期以贩养吸的被告人，此桩犯罪事实，就是在与谢某某交易零包毒品时，被查获的大量毒品，被告人刘某某行为符合该会议纪要的规定。故应定性为贩卖毒品罪。对于辩护人提出脑复康不属于毒品，应按实际应扣除1—3号中的脑复康，对此本院认为1—2号是单纯的脑复康，应予扣除。3号是混合性的毒品，即有脑复康，又海洛因成份。故不予扣除。对于辩护人提出起诉指控的第四桩（2014年10月16日，公安机关查获毒品27.36g），辩护人认为公安机关办案程序违法，且证据不符合规定，根据非法证据排除规则，依法不应当认定的辩护意见，对此本院已要求公安机关进行补正说明。故辩护人提出的这一辩护意见不予采纳。对于辩护人提出这四桩犯罪事实，均系特情引诱的辩护意见。经查被告人本身就持有毒品待售，公安机关采取特情贴靠，接洽而被获案件，不存在犯罪引诱。故辩护人的这一辩护意见，不予采纳。对于辩护人提出被告人有重大立功情节，依法对刘某某减轻或免除处罚，经查属实，符合法律规定，予以采纳。综上根据被告人的犯罪事实及相关情节实行数罪并罚，适用减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》笫三百四十七条、笫三百四十八条、笫六十九条、笫六十八条之规定，判决如下：
被告人刘某某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元：犯非法持有毒品罪判处有一年零六个月，并处罚金人民币三千元。合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万三千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘某某的刑期自2014年10月16日起至2022年10月15日止；罚金在本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 卫 琼
人民陪审员 李 静
人民陪审员 王 祖 栋
二0一五年四月二十日
书 记 员 周莹（代）
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