被告人马某某，出生于贵州省。
辩护人肖祥华，系拓新律师事务所律师。
被告人欧某某，出生于贵州省。
辩护人王剑青，系贵州屯恒律师事务所律师。
上列二被告人因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2014年2月26日被六枝特区人民检察院取保候审。
六盘水市六枝特区人民检察院以六检公诉刑诉（2014）267号起诉书指控被告人马某某、欧某某犯贪污罪、受贿罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。六盘水市六枝特区人民检察院指派检察员李海波出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人肖祥华、被告人欧某某及其辩护人王剑青到庭参加了诉讼。现已审理终结。
六盘水市六枝特区人民检察院指控：
一、被告人马某某、欧某某与许某某截留2012年新场乡松坝村通村水泥硬化路“一事一议”工程款共7.6085万元并私分。
2012年5月8日，六枝特区综改办批复同意新场乡松坝村通村水泥硬化路“一事一议”财政奖补项目，该公路全长2.8公里，每公里奖补资金30万元，共84万元。其中特区采购办用19.65万元购买水泥，余款64.35万元拨到新场乡政府财政所。该项目批复后，新场乡政府安排该工程由松坝村村委组织村民投工投劳实施，因群众不愿投劳，该村村主任马某某、村支书欧某某二人私自商量将工程发包，并产生了截留奖补资金私分的想法。2012年5月25日，马某某、欧某某代表村委与许某某签订了《松坝村“一事一议”水泥硬化路发包协议》，按每公里25万元（含特区购买水泥款）承包给许某某承建，马某某、欧某某隐瞒了每公里5万元的奖补资金。之后，许某某得知财政奖补资金为每公里30万元，便停工。马某某、欧某某、许某某在马某某家商量施工结束后按协议规定以每公里25万元结算给许某某，并用截留款支付工程税款，余下截留款三人平分。工程结束后，2013年2月6日，许某某、马某某、欧某某三人在欧某某家结算工程款，扣除财政所扣留4.2万元的质保金、村委帮许某某代支工人工资、村里找的工人工资等，余下7.6085万元，许某某先拿走1.86万元，马某某、欧某某将余下的5.7485万元平分，各分得赃款2.87425万元。
二、被告人马某某、欧某某在2011年危房改造过程中收受危改户贿赂款0.5万元。
2011年，松坝村在实施危房改造时，卢某某之子卢某甲找到马某某、欧某某，许诺若帮忙上报得2万元的危改资金，会拿0.5万元感谢二人。之后，马某某、欧某某以卢某某名字上报并批得2万元危改款。2011年底，卢某甲到马某某家拿了0.5万元给马某某，马某某将其中的0.25万元给欧某某。
案发后，马某某、欧某某各退赃4.1万元。
被告人马某某、欧某某对指控无异议，并自愿认罪。
辩护人肖祥华对本案定性不持异议，辩护称，二被告人侵吞工程款系因乡政府监管不力所致，乡政府有一定责任；马某某归案后积极退交涉案款，认罪态度好，有悔罪表现；马某某提供线索破获陈某某案、肖某某失火案，具有立功表现。综上，建议对马某某减轻处罚。
辩护人王剑青辩护称，关于贪污部分：1、欧某某的行为不宜定性为贪污，应为职务侵占，理由是欧某某不符合贪污罪的主体要件。2、二被告人的犯罪数额应为5.7485万元，而非7.6085万元，许某某分得的1.86万元不应当认定为贪污。3、欧某某在犯罪过程中属从属地位，起次要作用。4、被告人欧某某构成自首。5、案发后，欧某某积极退赃款4.1万元。受贿部分，欧某某有自首情节、情节轻微、案发前已积极退赃、又系从犯，应对其免予刑事处罚。
经审理查明：被告人马某某于2010年12月至案发任六枝特区新场乡松坝村村委会主任，被告人欧某某于2010年7月至案发任六枝特区新场乡松坝村支部委员会书记。
1、2012年5月8日，六枝特区农村综合改革领导小组办公室批复同意新场乡松坝村大丫口至小干河通村水泥硬化路“一事一议”财政将补项目，公路全长2.8公里，每公里奖补资金30万元，共84万元。其中特区采购办用19.65万元购买水泥，余款64.35万元拨到新场乡政府财政所。该项目批复后，新场乡人民政府成立了工作领导小组，安排工程由松坝村村委组织村民投工投劳实施。因群众不愿投劳，该村村主任马某某、村支书欧某某二人私自商量将工程发包，并产生了截留奖补资金私分的想法。2012年5月25日，马某某、欧某某代表村委与许某某签订了《松坝村“一事一议”水泥硬化路发包协议》，按每公里25万元（含特区购买水泥款）承包给许某某承建，马某某、欧某某隐瞒了每公里5万元的奖补资金。之后，许某某得知该项目财政奖补资金为每公里30万元，便停工，马某某、欧某某与许某某在马某某家商量，最后达成由许某某继续施工，工程结束后按协议规定以每公里25万元结算，并用截留款支付工程税款后，余下截留款三人平分。工程结束后，2013年2月6日，许某某、马某某、欧某某三人在欧某某家结算工程款，扣除质保金、村委帮许某某代支工人工资、水泥款、村里找的工人工资及临工费后，余下7.6085万元，许某某分得1.86万元，马某某、欧某某将余下的5.7485万元平分，各分得赃款2.87425万元。
2、卢某某系一级危改户，在六枝特区新场乡松坝村2011年危房改造中，卢某某之子卢某甲（已于2012年12月死亡）找到马某某、欧某某，许诺若帮忙上报得2万元的危改补助金，会拿0.5万元感谢二人。之后，马某某、欧某某以卢某某名字上报并批得2万元危改款。2011年底，卢某甲到马某某家拿了0.5万元给马某某，马某某将其中的0.25万元给欧某某。
案发后，马某某、欧某某各退赃4.1万元。
另查明如下事实：
2014年7月7日，六枝特区公安局平寨派出所出具证明，证实马某某在火车站遇见陈某某，陈某某对马讲他在云南务工期间盗窃抢劫的事都干过。得知该信息后，平寨派出所民警王某经网上查实，陈某某系网上在逃人员，并与交警队民警万某将陈某某抓获。
2015年2月26日，马某某向六枝特区公安局森林警察大队提供线索称，2015年2月20日发生在新场乡松坝村围杆坡处的森林火灾是水城县化乐乡化乐村的肖某某为其母亲上坟时燃放鞭炮引起的，后肖某某到公安机关投案。
2014年8月13日，欧某某到六枝特区公安局禁毒大队反映称，云盘老街的蔡某某有贩毒的重大嫌疑，而一四二队的赵某向蔡某某购买毒品吸食。当日16时40分许，蔡某某在六枝特区平寨镇一四二队菜场里贩卖毒品给赵某时被六枝特区公安局禁毒大队民警抓获，当场收缴毒品海洛因0.14克。
以上事实，有公诉机关提供，经庭审质证，并经本院综合认定的下列证据予以证实：
1、中共六枝特区纪律检查委员会移送函、立案决定书：证实该案于2014年2月26日立案。
2、户籍证明、取保候审决定书：证实二被告人的身份及因本案被采取的强制措施情况。
3、六枝特区新场乡人民代表大会证明、六枝特区第十一届及新场乡第七届人大代表花名册、新场乡松坝村村民委员会选举结果报告单、中共六枝特区新场乡委员会关于欧某某、马某某工作情况说明、当选证书、任职情况说明：证实二被告人的任职情况。
4、到案经过说明：证实2014年1月20日，六枝特区新场乡黑塘村村民许某某到六枝特区人民检察院反贪局举报称，松坝村村支书欧某某、主任马某某在该村“一事一议”通村公路工程中，存在截留工程款私分的情况。发现欧某某、马某某涉嫌贪污后，检察院于2014年2月17日通知二人接受调查，二人到案后，如实交代了截留工程款私分的犯罪事实，同时如实交代了共同收受危改户卢某甲所送现金的事实。
5、贵州省行政事业单位资金往来结算收据：证实二被告人各退赃4.1万元。
6、六枝特区新场乡人民政府新府请字〔2012〕7号关于开展2012年村级公益事业建设一事一议财政奖补工作的请示、新府通字〔2012〕16号关于印发《新场乡2012年村级公益事业建设一事一议财政奖补工作实施方案》的通知、新府通字〔2012〕17号关于成立2012年村级公益事业建设一事一议财政奖补工作领导小组的通知、新府通字〔2012〕18号关于印发《新场乡2012年村级公益事业建设一事一议财政奖补工作管理制度》的通知、新府通字〔2012〕32号关于印发《新场乡2012年村级公益事业建设一事一议财政奖补工作管理办法》的通知、六枝特区农村综合改革领导小组办公室六农综改办[2012]35号关于对《2012年村级公益事业建设一事一议财政奖补试点实施方案》的批复：证实六枝特区综改办于2012年5月8日批复，将新场乡松坝村大丫口至小干河通寨公路作为2012年度村级公益事业建设“一事一议”财政奖补项目，财政奖补资金84万元，其中省财政奖补59.99万元、县级财政预算安排24.01万元，新场乡人民政府成立工作领导小组。
7、《松坝村“一事一议”水泥硬化路发包协议》、《松坝村硬化道路砂石供应协议书》、《松坝村道路硬化运输车辆协议书》：证实马某某、欧某某与许某某签订协议，将松坝村“一事一议”水泥硬化路工程承包给许某某承建，每公里25万元。
8、《新场乡松坝村一事一议财政奖补通寨公路硬化项目自验报告》、工程竣工结算报告、六枝特区综改办[2013]2号工程竣工移交的通知及相关结算票据：证实该工程竣工后已通过验收并结算，于2013年1月20日移交使用。
9、新场乡2011年农村危房改造工程付款清册及记账凭证：证实卢某某系一级危改户，获得危改补助资金2万元。
10、证人许某某的证言：2012年5月份，马某某、欧某某将松坝村“一事一议”通村水泥硬化路工程承包给我承建，每公里25万元。之后，我得知该项目奖补资金为每公里30万元，便找二人，商量未果即停工，最后与马某某、欧某某达成由我继续施工，截留款三人平分。2012年底，公路通过验收。2013年2月份，我、马某某、欧某某到财政所结算工程款，财政所扣了5%的质保金，通过结算后，除了应补我的工程款，截留下的工程款扣除其他费用后剩余7万多元，我分得1.86万元。
11、证人敖某某、宁某某、杜某某的证言证实：松坝村大丫口到小干河水泥硬化路工程是2012年度“一事一议”财政奖补项目，该项目由新场乡政府委托财政所实施，松坝村村委协助财政所，村委的责任是组织村民投工投劳，对物资的使用进行监督和管理。“一事一议”项目只是对该道路采取以现金的形式结算物资，当地群众投工投劳，具体操作模式为财政所对资金管理，即“村财乡管”，财政所统一采购水泥，松坝村委负责协助财政所组织农户投工投劳修路，修路所需砂石由财政所按工程进度付款。2012年底或2013年初，公路修好并通过验收。该项目的奖补资金是84万元，这笔款属于专款，此款用于购买物资，不能做它用，更不能贪污、占用、截留。
12、证人秦某某的证言：松坝村“一事一议”通村硬化路工程是2012年的项目，全长2.8公里，每公里30万元，总投资84万元。根据文件规定，这84万元是用于购买材料，要求村支两委组织群众投工投劳修路。六枝特区政府采购办要扣除部分款购买水泥，余款拨付到新场乡政府，由乡保改办购买砂石等材料。由于乡政府工作人员少，工作量大，乡政府叫村委协助乡保改办购买砂石，组织群众投工投劳修建。
13、证人田某某的证言：新场乡松坝村“一事一议”通村公路项目实施主体是新场乡政府农村综合改革办公室（办公室设在乡财政所），由财政所负责组织实施，原则上要求农户投工投劳，特区财政局负责采购配发水泥，其余的材料如砂石、片石、细砂由乡财政所具体负责采购。这条公路由松坝村的大丫口至小干沟，全长2.8公里，共84万元的奖补资金（属于国有资金），款项按工程进度分批拨付到财政所的农税专户。该项目原则上是群众投工投劳，不允许支付人工工资，但实际上财政所工作繁重，人手紧张，不可能具体真正组织农户实施工程，经乡政府决定由松坝村村支两委负责受政府委托协助组织实施。
14、证人邓某某的证言：“一事一议”通村硬化路工程是2011年底就上报的。该项目上报时财政所就明确告知国家的奖补资金有限，必须是农户投工投劳，奖补资金只能用于购买原材料（水泥、砂石），不包括维修费、劳务费、小工费、误工费、税费。该项目的实施主体是财政所，松坝村村委协助财政所实施，具体负责召集组织农户投工投劳、监管材料、监督农户把工程修好并通过验收。财政所负责采购物资，并进行物资结算，监督村委组织农户投工投劳修建，该项目的奖补资金由财政局存入财政所农税账户，按进度付款。税费应该由砂石厂、水泥厂自行承担，不能从中支付。
15、证人苏某某的证言：约2012年7月，欧某某支书请我帮忙守大丫口到小干河正在修的水泥硬化路，不让车压坏路面，每天给我50元，我守了12天，欧某某拿了600元给我。
16、证人刘某某的证言：2012年9月份，马某某叫我请几个人把小干河至大丫口的边沟挖平。12月底，我在欧某某家领得1890元，帮忙杜某某甲、王某某、李某某、李某甲分别领得1400元、1100元、1000元、700元。
17、证人江某某的证言：我参与过2012年松坝村大丫口至小干河水泥硬化路工程的修建，是李某找我去做的，一共是3000元的工费。做完后，我和李某到松坝村拿工钱，马某某和欧某某付了3000元的工钱给我，我付了王某、马某某各500元，李某和我各得1000元。
18、证人潘某某的证言：2012年下半年，马某某和欧某某请我帮他们照看修路，年底，欧某某拿了2600多元不到2700元给我。
19、证人李某某的证言（卢某甲之妻，现卢某甲已死亡）：在2011年危房改造过程中，以我公公卢某某的名义参加危房改造，得2万元的房屋改造款，拿了0.5万元给马某某。
20、被告人马某某供述：我在松坝村任职期间存在如下经济问题，一是2012年松坝村在实施通村水泥硬化路“一事一议”工程过程中，我与欧某某、许某某三人共同私分工程截留款7万多元，我和欧某某各分得2.8万多元，许某某分得1.86万元。二是在2011年松坝村实施危房改造中，我和欧某某共同收受我村危改户卢某甲贿赂款0.5万元，我和欧某某各分得0.25万元。
21、被告人欧某某供述：我在担任新场乡松坝村村支书期间，存在经济问题，一是2012年在我们松坝村的“一事一议”水泥路修建过程中，我和村主任马某某共同侵吞国家公款，我分得约2.9万元；二是在2011年危房改造过程中，我和马某某共同收受我们村卢某某的儿子卢某甲送的现金0.5万元，我分得0.25万元。
另有新场乡松坝村村民委员会证明、六枝特区农村信用合作联社历史流水清单等证据在案佐证。
关于二被告人提供线索侦破其他案件，公诉机关向本院提供了如下证据：
1、马某某检举陈某某案的证据。
（1）六枝特区公安局平寨派出所王某于2014年7月7日出具的关于抓获在逃人员陈某某的事实经过；2014年9月2日出具的证明；王某的证言；移交、接收证明；在逃人员登记信息表；昆明市公安局呈贡分局调查介绍信；警察证；陈某某户籍证明及登记证明；在逃人员信息撤销表：证实2014年7月6日，平寨派出所民警王某听马某某讲他在水城至六枝的火车上与平寨高峰村的陈某某吹牛，陈某某讲在云南务工期间盗抢的事都干过，经网上查实，陈某某系网上在逃人员，之后王某与交警队民警万某于2014年7月9日在高峰村官寨组陈某某家中将陈某某抓获。
（2）六枝特区公安局交警大队民警万某出具的情况说明：2014年7月9日，平寨派出所社区民警王某向我提供线索，其辖区有一名叫陈某某的网上在逃人员，并已向其亲属进行相关的规劝工作，人已带到平寨派出所门口，为办案方便，我和王某将陈某某带到交警大队进行相关工作的办理，同时联系昆明市公安局呈贡分局，该局于2014年7月10日来我队办理了陈某某的交接手续工作。
2、马某某检举肖某某失火案的证据
（1）马某某的询问笔录：证实其2015年2月26日向六枝特区公安局森林警察大队提供线索称，2015年2月20日发生在新场乡松坝村围杆坡处的森林火灾是水城县化乐乡的肖某某为其母上坟时燃放鞭炮引起的。
（2）立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证：证实该案立案侦查，肖某某被采取强制措施。
（3）肖某某的讯问笔录：证实肖某某于2015年3月12日到六枝特区公安局森林警察大队投案，并供述自己于2015年2月20日到新场乡为其母亲上坟时，因燃放鞭炮引发森林火灾的事实。
（4）六枝特区公安局森林警察大队立功说明：证实2015年2月20日发生在六枝特区新场乡围杆坡处的森林火灾系马某某提供线索。
3、欧某某检举蔡某某贩毒案的证据。
（1）欧某某的询问笔录：我来禁毒大队反映有人贩卖毒品。我在六枝玩的时候，知道平寨镇云盘老街的蔡某某有贩毒的重大嫌疑，而一四二队的赵某向蔡某某购买毒品吸食。
（2）立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、毒品收据、辨认笔录、称量笔录、照片、六盘水市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书：证实蔡某某贩卖毒品案公安机关已立案侦查，蔡某某已被采取强制措施，收缴的毒品经称量重0.14克，经鉴定含有海洛因成分。
（3）赵某的询问笔录：证实2014年8月13日16时40分许打电话向蔡某某购买毒品，约好后，当在一四二队菜场里交易毒品时被公安民警抓获。
（4）蔡某某的讯问笔录：证实2014年8月13日16时许，赵某打电话向其购买毒品，当日16时50分许，二人在六枝特区一四二队菜场交易毒品时被公安民警抓获。
（5）六枝特区公安局禁毒大队情况说明：2014年8月13日蔡某某贩毒案，向蔡某某购买毒品的赵某是欧某某于2014年8月13日15时40分许带该队侦查员在平寨镇文化路社区工会旁抓获。经询问赵某，其交代所吸食的毒品系向蔡某某购买，该大队遂让赵某打电话向蔡某某购买毒品，蔡某某和赵某约定交易后，当日16时40分许，蔡某某在贩卖毒品给赵某时被当场抓获。
马某某的辩护人庭审中出示了六枝特区人民医院疾病证明书及出院记录、转院申请表各一份：证实被告人马某某患冠状动脉粥样硬化性心脏病、不稳定型心绞痛、心功能Ⅱ级；原发性高血压2级、极高危组。经质证后，本院认为以上证据来源合法、客观真实，本院予以采信。
本院认为：
关于本案的定性，经查，在实施新场乡松坝村“一事一议”通村水泥硬化路工程中，二被告人系代表村委协助新场乡政府对奖补资金进行管理和使用，履行监管职责，并组织群众投工投劳修建公路，符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》所规定的“其他依照法律从事公务的人员”的规定，故辩护人王剑青关于欧某某的行为不应定性为贪污，应为职务侵占的辩护意见不予采纳。
关于贪污金额：经查，马某某、欧某某代表村委与许某某签订“一事一议”通村水泥硬化路工程发包协议时，按每公里25万元承包，作为工程承建商，许某某在得知该公路财政奖补资金为每公里30万元后，即找到马某某和欧某某，商谈未果便停工。之后马某某、欧某某与许某某商议，最后达成由许某某继续修建公路，工程结束后按25万元每公里结算工程款，截留款三人平分的协议，许某某与马某某、欧某某有共同贪污的故意，故辩护人王剑青关于贪污金额应为5.7485万元的辩护意见不予采纳。
关于二被告人的地位和作用：经查，六枝特区综改办批复“一事一议”通村项目后，马某某即告知欧某某，在动员群众投工投劳修路时，因群众不愿，二人商量以25万元每公里将工程发包给许某某承建，截留款二人平分。在修路过程中，因许某某得知财政奖补资金为30万元每公里时，即找马某某及欧某某协调，欧某某主动提出工程竣工后按25万元每公里结算，截留款三人平分，欧某某与马某某在犯罪过程中的地位和作用相当，不宜区分主从，故辩护人王剑青关于欧某某属从属地位，起次要作用的辩护意见不予采纳。
关于自首：经查，六枝特区人民检察院出具的到案情况证实本案系许某某举报，经通知接受调查后，二人如实供述贪污的犯罪事实，并主动交代受贿的犯罪事实，故辩护人王剑青关于欧某某贪污部分构成自首的意见不予采纳。
关于马某某检举陈某某案是否构成立功：经查，六枝特区公安局平寨派出所民警王某通过与马某某的谈话，得知陈某某可能有盗窃、抢劫行为，经网上查询，陈某某确系网上在逃人员，在未向马某某提取笔录的情况下，即与六枝特区公安局交警大队民警万某将陈某某带到交警大队办理相关工作。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的不能认定为立功表现。”以及“审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。”马某某与王某谈话时虽提及陈某某在昆明有盗抢，但未指明具体的犯罪事实，且公诉机关未提供有关陈某某涉嫌犯罪的相关法律文书（如立案决定书、讯问笔录、起诉意见书等），故此桩线索被告人马某某不构成立功，辩护人肖祥华的辩护意见不予采纳。
综上，被告人马某某、欧某某身为村民委员会基层组织人员，在协助国家机关进行管理活动中，利用职务上的便利，伙同他人将财政奖补资金7.6085万元非法占有并私分，其行为已构成贪污罪；在危房改造过程中，利用职务上的便利，非法收受他人现金0.5万元并私分，为他人谋取利益，二人的行为还构成受贿罪。公诉机关指控二被告人犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。二被告人如实供述贪污的犯罪事实，依法可以从轻处罚；主动并如实供述办案机关未掌握的受贿犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。二被告人提供线索侦破其他案件，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；二被告人积极退赃，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，根据二被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对二被告人犯贪污罪减轻处罚，犯受贿罪免除处罚。二被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三十七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、被告人欧某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；犯受贿罪，免予刑事处罚。
（以上二被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、贪污款7.6085万元，发还六枝特区新场乡人民政府；受贿款0.5万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄振海
审 判 员 杨 芬
人民陪审员 张大林
二〇一五年十月八日
书 记 员 金 涛
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