上诉人（原审被告人）涂某某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月26日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审，同年11月7日被逮捕。现押于安龙县看守所。
辩护人邹帮慧、宋丽娟，贵州权衡律师事务所律师。
贵州省安龙县人民法院审理贵州省安龙县人民检察院指控原审被告人涂某某犯非法经营罪一案，于2014年11月7日作出（2014）安刑初字第123号刑事判决。原审被告人涂某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年1月21日，被告人涂某某在无烟草经营许可手续的情况下，从云南省罗平县驾驶桂AVD587号福田牌轻型厢式货车将6 310公斤烟叶运往广西销售。当日22时40分，当车行驶到汕昆高速公路板坝收费站时，被安龙县烟草专卖局稽查人员查获。经鉴定，查获的烟叶价值284 305.88元。涂某某用于运输烟叶的“桂AVD587”号福田牌轻型厢式货车所有人系南宁市奥铃汽车运输服务有限责任公司，该车及烟叶被扣押后暂存放于安龙县烟草专卖局。2014年7月21日，涂某某主动缴纳罚金2 000元。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十一条，第六十二条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人涂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人涂某某非法经营的烟叶6 310公斤，没收上缴国库。
宣判后，原审被告人涂某某不服，以“在本案中是帮他人运输烟叶，系从犯，且属于犯罪未遂，量刑过重”为由，提出上诉。辩护人提出“在本案中涂某某是帮他人运输烟叶，系从犯，有自首情节，可对其处以三年以下有期徒刑并适用缓刑”的辩护意见为涂某某辩护。
经审理查明，原判认定上诉人涂某某在无烟草经营许可证等相关手续的情况下，驾驶桂AVD587号福田牌红色轻型厢式货车从云南省罗平县运输价值284 305.88元的烟叶6 310公斤准备到广西，途经汕昆高速公路板坝收费站时被查获的事实清楚。据以认定事实的证据，已在原审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在二审中，上诉人涂某某及辩护人未提出新的证据。本院对原判决认定事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人涂某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营烟叶，扰乱市场秩序，非法经营数额284 305.88元，行为已构成非法经营罪，应依法惩处。涂某某非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。涂某某归案后及庭审中自愿认罪，鉴于涂某某非法运输的烟叶不排除系帮他人运输，比照从犯处理，综合决定对涂某某减轻处罚。辩护人所提“涂某某有自首情节”的辩护意见，经查，涂某某非法运输烟叶途中被行政执法部门查获，其罪行已被有关部门发觉，犯罪事实已被掌握，该案移送公安机关侦查中，通知到案讯问并采取强制措施，涂某某的行为不具备自动投案的情节，自首不能成立，该辩护意见不予采纳。涂某某所提“属于犯罪未遂”的上诉理由，经查，该烟叶在运输途中被行政执法部门及时查获，不是被告人的主观臆愿，其实施的行为属既遂，该上诉理由不能成立，不予采纳。涂某某所提“量刑过重”及辩护人所提“可对涂某某处以三年以下有期徒刑”的上诉理由及辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。辩护人所提“可适用缓刑”的辩护意见，经查，根据涂某某的犯罪地位、作用及认罪态度给予减轻处罚，决定不再宣告缓刑，该辩护意见不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。但认定运输烟叶系涂某某所有的证据不足，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省安龙县人民法院（2014）安刑初字第123号刑事判决主文第二项，即：被告人涂某某非法经营的烟叶6 310公斤，没收上缴国库。
二、撤销贵州省安龙县人民法院（2014）安刑初字第123号刑事判决主文第一项，即：被告人涂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人涂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月26日起至2016年10月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李华敏
审 判 员 龙晓鹰
代理审判员 蒋文禄
二〇一五年一月八日
书 记 员 夏玮健
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