被告人朱某某，浙江省临海市人，个体工商户。因涉嫌非法经营罪，2014年2月24日被铜仁市公安局万山分局刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同月19日被变更强制措施为取保候审。
辩护人王泽富、陈德勋，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省铜仁市万山区人民检察院以铜万检公刑诉（2015）37号起诉书，指控被告人朱某某犯非法经营罪，于2015年8月3日向本院提起公诉。铜仁市中级人民法院指定我院对该案进行管辖，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日、9月30日公开开庭审理了本案。万山区人民检察院副检察长杨琼、助理检察员胡莹出庭支持公诉，被告人朱某某及辩护人王泽富、陈德勋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
贵州省铜仁市万山区人民检察院起诉书指控：2013年12月26日，铜仁市公安局经侦部门与铜仁市烟草部门对被告人朱某某所经营的“丽群”烟酒商行进行联合检查，现场查获“丽群”烟酒商行假冒卷烟32.8条。同时查明被告人朱某某所经营的“丽群”烟酒商行在2012年5月至2013年9月未取得烟草专卖零售许可证期间，用尹某某的烟草专卖零售许可证从贵州省烟草公司铜仁市公司进购各类卷烟7267条予以销售，非法经营数额1210601.45元。经铜仁市万山区物价局价格认证中心鉴定，查获的假冒卷烟价值人民币24510元。公诉机关认为，被告人朱某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营数额1235111.45元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人朱某某具有自首情节，对其可从轻处罚；系初犯、偶犯，对其可酌定从轻处罚。建议法庭对被告人朱某某在有期徒刑五至八年的幅度内判处刑罚，并处罚金。
被告人朱某某对起诉书指控的事实及罪名无异议，愿意退缴非法获利的赃款及缴纳罚金，请求从宽处理。
辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议。但辩称烟草部门明知被告人无烟草专卖零售许可证而向其配送卷烟，存在着一定责任；案发后被告人具有自首情节，无前科，系初犯，建议法庭对其减轻处罚，在有期徒刑五年以下的幅度内判处刑罚。
经审理查明，2012年5月，尹某某将位于铜仁市碧江区喜多多超市旁自己经营的丽群烟酒行门面租赁给被告人朱某某经营烟酒，并将此前自己经营该店剩余的货物一并转让给被告人朱某某。被告人朱某某租赁该店面后，在自己未办理烟草专卖零售许可证的情况下，利用尹某某的烟草专卖零售许可证销售卷烟，且在经营一个多月后被铜仁市碧江区烟草部门工作人员在发现，并被告知其需办理自己的烟草专卖零售许可证。被告人朱某某为能够订购到高档香烟及应付烟草部门的检查，便伪造了一份与尹某某的合伙经营协议书。直至2013年10月9日，被告人朱某某才以自己的名义办理了烟草专卖零售许可证。在2012年5月至2013年9月期间，被告人朱某某利用尹某某的烟草专卖零售许可证从贵州省烟草公司铜仁市公司进购各类卷烟7267条予以销售，销售金额1210601.45元，非法获利223772.95元。2013年12月26日，万山区烟草局按照上级烟草部门指定，在公安机关的配合下，对被告人朱某某所经营的“丽群”烟酒店进行检查时，在店内的暗格内当场查获11个品牌共计34.8条卷烟。其中特制中华3条、中华（硬）8条、中华（软）5.8条、贵烟（福）4条、贵烟（盛世）4条、黄鹤楼（1916）2条、玉溪（境界）1条、贵烟（软高遵）1条、南京（九五至尊）1条、云烟（大重九）3条、贵烟（国酒香）2条。经对上述卷烟进行鉴定，除2条贵烟（国酒香）为真品卷烟外，其余卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经铜仁市万山区物价局价格认证中心鉴定，查获的假冒注册商标且伪劣卷烟价值共计人民币24510元。案发后，被告人主动到案，在烟草部门及公安机关对其进行调查时，如实供述了自己的犯罪事实。且在本案审理期间主动退缴了非法获利的赃款223772.95元。
上述事实，有公诉机关及被告人出具并经法庭举证、质证的下列证据证实：
（一）公诉机关出示的证据
1、被告人朱某某的供述：2012年5月，我租下尹某某位于铜仁市碧江区喜多多超市旁的门面，也就是现在的丽群烟酒商行，利用尹某某的烟草专卖零售许可证销售香烟，我经营了一个多月时就被烟草部门的工作人员发现我使用的《烟草专卖零售许可证》不是我自己的，就告诉我不能用，要自己办证。因尹某某的烟证星级高可以开到好烟且换证麻烦，所以直到2013年10月9日，我自己的《烟草专卖许可证》办下来后，我才用自己的烟证卖香烟。我向万山烟草局移送的材料中我与尹某某二人签订的合伙协议、门面租赁合同都是我伪造的，因为烟草局的工作人员在工作中发现我经营的烟酒商行所持有的烟草专卖零售许可证不是我自己的名字，我没办法，就自己编了一份合伙经营协议书来蒙蔽烟草局工作人员的检查。我所销售的香烟是烟草公司配送的，有少部分是从别人手里回收来的，还有一部分是一个陌生人送上门的。回收的香烟与从陌生人那里购进的香烟有真有假。2013年12月26日，烟草专卖执法人员在我经营的丽群烟酒商行检查时，从我店内床底下暗格内发现的香烟，这些香烟的品牌有贵烟（福）、中华（特制）、中华（软）、贵烟（盛世）、玉溪（境界）、云烟（大重九）、贵烟（国酒香）、南京（九五至尊）、中华（硬）、贵烟（软高遵）和黄鹤楼1916，具体数量我记不清了，当时就把烟带走了，经我核实后在现行登记保存的通知书上签字并按手印，对这些香烟的真伪鉴定我无异议。我经营的卷烟数量烟草局都有记录。
2、证人尹某某的证言：我与朱某某仅仅是房东与承租人的关系。朱某某2012年4月底租下我的门面销售香烟，但转让合同是从2012年5月1日开始履行的。朱某某提供的这份租赁合同（朱某某向公安机关提供的）是假的，上面的字不是我签的，手印也不是我按的，合同的内容也不真实，这个“丽群烟酒商行”是她一个人独立经营。朱某某提供的这份二人合伙经营协议书（朱某某向公安机关提供的）也是假的，我从未与她签定合伙经营的协议书。因为朱某某卖烟需要烟证，我就临时借给她用一下，朱某某就用我的存折（用于支付烟款）在烟草公司开烟，期间我还多次去碧江区烟草局申请注销我的烟证。在今年元月初的时候，朱某某打电话给我，说被烟草局的查到了，如果烟草局的人找我调查，就让我说是和她合伙经营，我占10%的股份，租金是2000元每月等。
3、证人刘某某的证言：2012年我在铜仁市碧江区稽查中队任中队长，主要负责铜仁市碧江区北门一带市场监管和涉烟案件查处。大概2012年6月左右，我去“丽群”烟酒行店里进行市场监管时发现“丽群”烟酒行的《烟草专卖零售许可证》上的名字为尹某某，但实际经营人员为朱某某。朱某某就解释说她是和尹某某合伙经营，我们当时要求朱某某到碧江区烟草专卖局办理《烟草专卖许可证》。
4、门面租赁合同（被告人自行伪造），证实尹某某将位于铜仁环北路贵康世纪商城134号（喜多多超市旁）的门面租赁给朱某某，租金每月2000元，租赁期限为2012年5月1日至2017年5月1日。
5、合伙经营协议书（被告人自行伪造）：证实尹某某与朱某某2012年5月1日签订了合伙经营烟酒店的协议，由朱某某出资，尹某某占合伙经营盈利润的10%。
6、烟草零售许可证副本、注销卷烟零售许可决定书，证实尹某某的烟草零售许可证经营期限为2009年3月26日至2013年12月31日，经尹某某2013年9月23日申请，铜仁市碧江区烟草局于2013年9月27日注销了尹某某的卷烟零售许可证。
7、营业执照，证实2012年5月10，被告人朱某某向铜仁市碧江区市场监督管理局申请办理了个体营业执照，字号名称为“铜仁市碧江区丽群烟酒商行”，经营者为朱某某。
8、烟草专卖零售许可证（副本），证实经营者姓名为朱某某，字号名称为朱某某，颁证日期为2013年10月9日。
9、指定管辖决定书，证实被告人朱某某非法经营一案由铜仁市公安局2014年2月24日指定铜仁市公安局万山分局管辖。
10、万山区烟草局的检查勘验笔录，证实在朱某某经营的“丽群烟酒行”查获11个品牌的香烟共计34.8条。其中：特制中华3条、中华（硬）8条、中华（软）5.8条、贵烟（福）4条、贵烟（盛世）4条、黄鹤楼（1916）2条、玉溪（境界）1条、贵烟（软高遵）1条、南京（九五至尊）1条、云烟（大重九）3条、贵烟（国酒香）2条。
11、证据提取单（入库通知单），证实2013年12月26日，万山烟草专卖局对在朱某某店铺内查获的11个品牌，合计34.8条香烟予以入库登记保存。
12、贵州省烟草质量监督检测站出具的烟草鉴别检测报告，证实对在朱某某店铺内查获的11个品牌，合计34.8条香烟进行抽样鉴定，鉴定结论为：特制中华、中华（硬）、中华（软）、贵烟（福）、贵烟（盛世）、黄鹤楼（1916）、玉溪（境界）、贵烟（软高遵）、南京（九五至尊）、云烟（大重九）均为假冒注册商标且伪劣卷烟；贵烟（国酒香）为真品香烟。
13、万区价认结[2015]13号价格鉴定结论书，证实被扣押的特制中华、中华（硬）、中华（软）、贵烟（福）、贵烟（盛世）、黄鹤楼（1916）、玉溪（境界）、贵烟（软高遵）、南京（九五至尊）、云烟（大重九）假冒注册商标的商品卷烟32.8条，价值共计24510元。
14、贵州省烟草公司铜仁市公司烟卷营销中心客户销售月汇总表，证实尹某某2012年5月-2013年9月共计销售7267条卷烟，销售金额1210601.45元，其中购进金额986828.5元，销售获利223772.95元。
15、卷烟零售客户服务手册2本，证实2012年、2013年卷烟的销售指导价格情况。
16、到案情况说明，证实2014年2月24日，被告人朱某某主动到案，积极配合公安机关调查，主动交代犯罪事实。
（二）被告人出示的证据
缴款收据，证实被告人朱某某主动上缴赃款及罚金共计50万元。
上述证据，经庭审举证、质证、证据来源合法，证据间能相互印证，应予以确认。
本院认为，被告人朱某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第三条第二款：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……。被告人朱某某非法经营真品卷烟数额1210601.45 元、假冒注册商标且伪劣卷烟数额24510元，共计非法经营数额1235111.45元，属情节特别严重，应在五年以上有期徒刑的幅度内判处刑罚，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。因导致被告人非法经营数额特别巨大的原因之一系烟草监管部门监管不力，且案发后被告人主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，其行为属自首，因此对其可减轻处罚；退缴了非法获利的赃款，对其可酌定从轻处罚；系初犯、偶犯，对其可酌定从轻处罚。鉴于被告人朱某某具有自首情节，且退缴了全部赃款，庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，对其可适用缓刑。公诉机关对被告人量刑情节的建议，本院予以支持，对量刑幅度的建议，本院不予支持；被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院予以支持。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第五十二条，第七十二条，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第一条第五款、第三条第二款第一项之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币276000元；（所处罚金已缴纳）
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
二、在缓刑考验期内，禁止被告人朱某某从事烟草制品经营活动；
三、非法获利的赃款223772.95元，予以没收，上缴国库；
四、假冒卷烟中华3条、中华（硬）8条、中华（软）5.8条、贵烟（福）4条、贵烟（盛世）4条、黄鹤楼（1916）2条、玉溪（境界）1条、贵烟（软高遵）1条、南京（九五至尊）1条、云烟（大重九）3条，共计32.8条。由暂扣机关铜仁市公安局万山分局予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨景恒
审 判 员 潘 刚
人民陪审员 高亚丽
二0一五年九月三十日
书 记 员 曾永俊
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