上诉人（原审被告人）陈敏，男，1988年2月9日出生于贵州省铜仁市碧江区，汉族，公民身份号码××××××，小学文化，无业，住××××××。2013年12月29日，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2014年10月10日刑满释放。2015年3月14日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年3月27日被依法执行逮捕。现押于铜仁市碧江区看守所。
贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院起诉指控原审被告人陈敏犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月10日作出（2015）碧刑初字第181号刑事判决。原审被告人陈敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月3日在本院第一审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员邱桢出庭履行职务，上诉人陈敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月14日16时许，邓某某（1999年1月5日出生）电话联系被告人陈敏要求购买260元人民币的甲基苯丙胺，二人约定在碧江区东关煤场见面交易。二人赶到约定地点见面后，陈敏暗示邓某某往小十字方向走，在碧江区“阳光小区”附近时，陈敏将一个净重0.75克的甲基苯丙胺零包放在邓某某左边衣服口袋里，并从邓某某的衣袋里拿了260元人民币。二人交易完成后即被公安民警抓获，当场从陈敏身上查获甲基苯丙胺18.98克、毒资260元人民币及黑色直板手机一部，从邓某某处查获甲基苯丙胺0.75克。经现场检测陈敏尿检呈阳性。
原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款,第三百五十六条,第六十五条第一款,第六十七条第三款,第五十二条,第五十三条,第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以贩卖毒品罪判处被告人陈敏有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元；被告人陈敏的黑色手机一部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人陈敏不服，以原判定性错误，公安机关从上诉人身上查获的毒品是自己用于吸食，不应认定为贩卖毒品数量，应属于非法持有毒品。且自己系被公安机关引诱犯罪，原判量刑过重，请求二审法院在七年以下量刑为由，提出上诉。二审庭审中，上诉人陈敏辩称自己没有主动收钱，是邓某某将钱放在自己身上的。原判量刑过重，希望二审法院能对自己从轻处罚。
出庭检察人员认为上诉人陈敏有贩卖毒品的前科和故意，并在贩卖毒品的现场被抓获，查获的毒品数量应当作为贩卖毒品的数量予以认定。且上诉人陈敏有累犯、毒品再犯的从重处罚情节，一审法院量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2015年3月14日下午，上诉人陈敏贩卖一个0.75克的毒品甲基苯丙胺零包给未成年人邓某某时，被公安人员当场抓获，并从陈敏身上查获甲基苯丙胺18.98克，及经现场检测陈敏尿检呈阳性的事实清楚。认定上述事实的相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。且在本院审理期间，上诉人陈敏未提供新的证据，本院对一审法院认定的事实和相关证据予以确认。
关于上诉人陈敏所提自己没有主动收钱，是邓某某将钱放在自己身上的辩解理由。经查，证人邓某某证实在与陈敏交易毒品时，系陈敏从邓某某身上取走的现金；上诉人陈敏在公安机关供述系自己从邓某某身上取走的现金，且在一审庭审中对证人邓某某的证言和自己的供述也当庭表示无议。上诉人陈敏收取证人邓某某的现金是事实，是否系主动收钱与本案定罪量刑并无关联性。故对此辩解理由不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈敏违反国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品而向他人出售，其贩卖甲基苯丙胺19.73克的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。关于上诉人陈敏所提自己系被公安机关引诱犯罪的上诉理由。经查，本案确系公安机关使用特情人员破获，但特情人员联系上诉人陈敏时仅提出购买价值260元的毒品零包，且也未违背上诉人陈敏的主观意志，故本案中不存在毒品引诱，包括不存在毒品犯意和毒品数量引诱，对该上诉理由本院不予采信。上诉人陈敏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，在刑满释放后不到一年时间内再犯应当判处有期徒刑以上的贩卖毒品罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”和第三百五十六条“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”的规定，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人陈敏又系在向未成年人贩卖毒品时被抓获，应予严惩。但上诉人陈敏归案后在公安机关直至一审法院庭审中，一直能如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款关于“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，属于坦白，依法可以从轻处罚。同时，上诉人陈敏系吸毒人员，贩卖的毒品且被当场查获未实际流入社会，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人陈敏所提公安机关从上诉人身上查获的毒品是自己用于吸食，不应认定为贩卖毒品数量，应属于非法持有毒品的上诉理由。经查，上诉人陈敏系在贩卖毒品时被公安机关当场抓获，公安机关从陈敏身上查获了18.98克毒品甲基苯丙胺。上诉人陈敏有贩卖毒品的主观故意，并且实施了贩卖毒品的行为，从上诉人身上查获的毒品数量应当作为陈敏贩卖毒品的数量予以认定，故此上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人陈敏所提原判量刑过重的上诉理由。经查，原判基于上诉人陈敏具有累犯和毒品再犯的法定从重处罚情节，及具有坦白的法定从轻处罚情节和陈敏系吸毒人员、毒品尚未出售等酌定量刑情节，在法定刑幅度内依法判处上诉人陈敏有期徒刑九年，量刑并无不当。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。检察人员出庭意见成立，本院予以支持。原判事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当、审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 靳 皓
代理审判员 王永生
代理审判员 任镜积
二0一五年八月六日
书 记 员 何婷婷
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