上诉人（原审被告人）肖波，男，1983年5月13日出生，苗族，大学文化，原系贵州省松桃苗族自治县扶贫开发办公室外资项目管理中心工作人员。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，2014年3月24日被松桃苗族自治县人民检察院决定立案侦查，因患严重疾病，同日被松桃苗族自治县人民法院依法取保候审。现在家。
辩护人李文军，贵州邦宇律师事务所律师。
贵州省松桃苗族自治县人民法院审理贵州省松桃苗族自治县人民检察院指控原审被告人肖波犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年11月28日作出（2014）松刑初字第195号刑事判决。原审被告人肖波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人肖波，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2013年5月23日，松桃苗族自治县扶贫办副主任龙某某（另案处理）安排工作人员杨某和被告人肖波与楠竹苗供应商（下称“供苗商”）谢某某、金某某、付某某进行日元贷款水土保持项目（即“楠竹苗项目”）结算时，杨某和肖波发现县扶贫办多支付给供苗商苗款30.7803万元后向龙某某汇报。同年6月6日，杨、肖二人收到供苗商退还的苗款现金人民币30.7614万元（谢少退189元）后转交龙某某。次日，龙某某、肖二人提出私分该款，后三人在龙的办公室以借条形式将该款私分，每人分得人民币10.2538万元。同年7月，贵州省审计厅派出审计组对松桃苗族自治县扶贫办实施的楠竹苗项目进行专项审计和深入调查时，龙、杨、肖三人害怕私分项目款之事败露，遂商定将所分赃款退还给各供苗商，再由各供苗商退还至县扶贫办财务账上。供苗商谢、金、付三人已分别于2013年10月27、28日将应退苗款共计人民币30.7803万元退给县扶贫办。
（二）楠竹苗项目实施期间，被告人肖波利用负责苗木调配和苗木数量审核工作之便，为供苗商金某某谋取利益，被告人肖波于2013年5月份的一天在松桃苗族自治县松闵大酒店收受金某某感谢费人民币4万元。2013年9月，贵州省审计厅派出的审计组在对该县楠竹苗项目专项审计期间，被告人肖波害怕受贿事实败露，便将上述受贿款退还给了金某某。
原判根据经依法举证、质证的被告人肖波供述，证人龙某某、杨某、谢某某、金某某、付某某的证言，采购合同和松桃苗族自治县水土保持项目支付凭证，被告人肖波到案情况说明等证据，认为被告人肖波身为国家机关工作人员，以非法占有为目的，伙同他人截留并私分项目款人民币30.7614万元，其个人分得人民币10.2538万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪；被告人肖波利用负责苗木调配和苗木数量审核工作之便，为供苗商金某某谋取利益，收受金某某感谢费人民币4万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。依法应以贪污罪、受贿罪追究被告人肖波的刑事责任。在共同贪污过程中，被告人肖波受龙某某指使，起次要作用，系从犯。案发后，被告人肖波在其家属陪同下到检察机关投案并如实供述自己贪污、受贿的犯罪事实，系自首，决定予以减轻处罚。被告人肖波在审计部门对楠竹苗项目审计期间，因畏罪而主动清退贪污、受贿款项，决定酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、地三百八十三条第一款第（一）项和第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十九条第一款、第六十七条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人肖波犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，免于刑事处罚，总和刑期为有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年。
宣判后，被告人肖波不服，以原判量刑过重，且被告人身患绝症白血病需要监外执行为由提出上诉,其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人肖波伙同龙某某、杨某共同贪污国家扶贫项目款人民币30.7614万元，利用职务之便为他人谋取利益非法收受他人贿赂款人民币4万元的事实清楚,且有经过一审庭审举证、质证的上诉人肖波供述，证人龙某某、杨某、谢某某、金某某、付某某的证言等证据证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人肖波身为国家机关工作人员，以非法占有为目的，伙同他人骗取国家扶贫项目款共计人民币30.7614万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪；上诉人肖波利用职务之便，为他人谋取利益，非法他人贿赂款人民币4万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪，依法应以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任，原判认定上诉人肖波构成贪污罪、受贿罪定性准确，本院予以确认。
关于上诉人肖波及其辩护人提出原判量刑过重的上诉人理由，经查，原判已对上诉人肖波的自首、退赃情节与在共同贪污行为中的从犯地位予以确认，并对其贪污罪和受贿罪分别作出减轻处罚和免除处罚，并无不当，本院不再重复评价。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人肖波及其辩护人提出肖波患有绝症白血病需要监外执行的上诉理由和辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第五款“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定”的规定，本院非本案交付执行主体，是否暂予监外执行应由原审人民法院决定。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二〇一五年一月八日
书 记 员 李凌志
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