原审被告人（上诉人）冯旭，男，1971年3月4日出生于贵州省遵义市湄潭县，汉族，初中文化，个体驾驶员。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年5月15日被德江县公安局刑事拘留，2014年5月23日被依法逮捕。现羁押于德江县看守所。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人冯旭犯诈骗罪一案，于2015年1月3日作出（2014）德刑初字第238号刑事判决。原审被告人冯旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。铜仁市人民检察院指派检察员易乡莹出庭履行职务，原审被告人冯旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年9月，被告人冯旭在德江县城结识了被害人潘某某后，邀请潘某某参与其在贵州龙里县工业园区内从孟士兵手中承包的贵州映科立体摄影广告有限公司土石方开挖工程。同年9月9日，被告人冯旭收取被害人潘某某合同款25万元后签订了上述工程的土石方开挖等合作协议，后又以该工程需启动资金为由要求潘某某寻找资金投入，潘某某向冯旭介绍邹某入股，冯旭以高回报率向邹某作出承诺并邀请其入股，邹某将10万元入股款打入冯旭账户。后由于工程迟迟未开工，被害人潘某某到龙里县查看并不存在冯旭所谓的工程，方知被骗而向德江县公安局报警。
原判根据经过一审庭审举证、质证的被告人冯旭供述，被害人潘某某、邹某陈述，覃某、冯某某、曾某某等证人证言，涉案工程合作协议、收条、借条及打款凭证，龙里县谷脚镇人民政府出具的说明，德江县公安局经济侦查大队补充侦查说明等证据，认为被告人冯旭以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人潘某某、邹某入股款、保证金共计人民币35万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》地二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人冯旭犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人冯旭不服，以其不存在诈骗事实、不构成犯罪为由，提出上诉。出庭检察员提出上诉人冯旭构成合同诈骗罪而非原判认定诈骗罪的意见。
经审理查明，原判认定上诉人冯旭在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取他人信任并非法占有他人入股款与合同保证金共计35万元的事实清楚。本院予以确认。
关于上诉人冯旭提出不存在诈骗事实、不构成犯罪的上诉理由。经查，2009年9月，上诉人冯旭在未取得龙里县谷脚镇工业园区内的贵州映科立体摄影广告有限公司土石方工程开挖、场平等合同承包权的情况下，虚构其已经取得该工程相应承包权，骗取被害人潘某某信任，签订工程合作协议，以入股款名义将被害人潘某某现金25万元据为己有；同年12月，上诉人冯旭又以其虚构的该工程急需启动资金为由，以高回报率为诱饵将被害人潘某某所介绍的邹某的合同保证金10万元据为己有。上诉人冯旭将非法占有的上述赃款35万元用于偿还个人债务和消费，并于2013年后与二被害人失去联系。综上，上诉人冯旭主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了在合同签订、履行过程中以虚构的事实骗取对方当事人数额巨大的财物的行为，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的规定，构成合同诈骗罪。故上诉人冯旭的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯旭明知自己不具有履行合同的能力，仍虚构已获得龙里县谷脚镇工业园区内的贵州映科立体摄影广告有限公司土石方工程，骗取被害人潘某某入股款、邹某合同保证金共计35万元用于偿还债务或个人消费后逃匿，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款之规定，构成合同诈骗罪。出庭检察员提出上诉人冯旭构成合同诈骗罪的意见正确，本院予以支持。原判根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，认定上诉人冯旭构成诈骗罪的定性错误，致量刑偏重，应予纠正。上诉人冯旭所获赃款依法予以继续追缴，退还给被害人潘某某、邹某。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省德江县人民法院（2014）德刑初字第238号刑事判决对原审被告人冯旭的定罪量刑。
二、上诉人（原审被告人）冯旭犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年5月15日起至2019年5月14日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）冯旭所得赃款继续予以追缴，发还给被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二〇一五年四月十六日
书 记 员 李凌志
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