上诉人(原审被告人)姚某，男，1969年6月3日出生，侗族，大专文化，原系玉屏侗族自治县航务管理所副所长，户籍地四川省成都市龙泉驿区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年2月23日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，同年3月7日被玉屏侗族自治县人民检察院取保候审，同年9月9日被玉屏侗族自治县人民法院继续取保候审。经玉屏侗族自治县人民法院决定，于2014年11月21日被玉屏侗族自治县公安局逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。
辩护人倪明学、王茂，贵州献才律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）伍某，男，1970年4月18日出生于玉屏侗族自治县，侗族，大专文化，原系玉屏侗族自治县航务管理所工作人员。因涉嫌犯贪污罪，于2014年2月23日被玉屏侗族自治县人民检察院取保候审，同年9月9日被玉屏侗族自治县人民法院继续取保候审。经玉屏侗族自治县人民法院决定，于2014年11月21日被玉屏侗族自治县公安局逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。
辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省玉屏侗族自治县人民法院审理贵州省玉屏侗族自治县人民检察院指控原审被告人姚某、伍某犯贪污罪一案，于2014年11月21日作出（2014）玉刑初字第88号刑事判决。原审被告人姚某、伍某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人姚某在玉屏侗族自治县航务管理所主持工作期间，授意该所职工伍某设立账外账，将码头建设工程中收取的回扣，以及河道清淤工程、船舶维修、船舶燃油补贴过程中骗取的国有资金列入账外账。该账外账资金由被告人姚某决定或同意后，再由被告人伍某负责资金的收支和账务记录。
在该账外账资金的收支过程中，被告人姚某、伍某共同侵吞账外账资金人民币70440元。分别为：
一、共同私分账外账资金人民币49000元。其中被告人姚某个人得赃款人民币25000元，被告人伍某个人得赃款人民币24000元。具体为：
1、2009年9月的一天，被告人姚某让被告人伍某从账外账资金拿出人民币4000元，以发放中秋节的个人福利的名义各自分得人民币2000元。
2、2011年1月的一天，被告人姚某与被告人伍某以发放春节福利，各自分得人民币10000元。
3、2011年4月，被告人姚某与伍某将账外账剩余资金私分。被告人姚某分得人民币10000元，被告人伍某分得人民币9000元。
4、被告人姚某于2013年调回玉屏侗族自治县航务管理所工作后，再次指使被告人伍某重新设立账外账，并于2014年1月的一天以发放春节福利的名义各自私分3000元人民币。
二、报销个人支出人民币21440元。具体为：
1、2008年9月，被告人姚某为其朋友到湖南省张家界市游玩，让被告人伍某从账外账支出各项费用人民币4660元。
2、2009年5月，被告人姚某为其朋友到贵州省荔波县游玩，让被告人伍某从账外账支出各项费用人民币3440元。
3、2009年6月，被告人姚某回四川省成都市的家中处理事务花费人民币9820元，授意被告人伍某将上述费用到账外账列支。
4、2010年8月的一天，被告人姚某、伍某到铜仁步行街购买了价值人民币3520元的衣服到账外账列支。
被告人伍某向玉屏县纪委上交赃款人民币50000元；被告人姚某向玉屏县纪委上交赃款40000元。
原判根据被告人伍某、姚某的供述和辩解，证人蔡某某、姚某某、黄某某等人的证言，玉屏侗族自治县航务管理所的账外账账本，玉屏侗族自治县人民检察院反贪污贿赂局出具的《关于犯罪嫌疑人姚某、伍某的到案情况说明》、玉屏县纪委出具的《收款收据》等证据，认为被告人姚某、伍某身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞其管理的公共财物，共计人民币70440元，其行为构成贪污罪。被告人姚某、伍某在共同犯罪过程中，由被告人姚某指挥决定，被告人伍某具体负责账外账资金的管理和收支，二人相互配合，不宜区分主从犯。被告人姚某、伍某主动到玉屏县纪委投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，被告人姚某、伍某在案发后，退赔了全部赃款，决定对被告人姚某、伍某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人姚某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；被告人伍某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；被告人姚某、伍某共同犯罪所得人民币70440元，予以没收，由扣押机关中共玉屏侗族自治县纪律检查委员会上缴国库。
原审被告人姚某不服，以“2009年用于发放中秋福利的4000元，2014年用于春节福利两人分得的6000元，以及招待私人朋友、看望生病母亲共花费的17920元是违纪行为，不应认定为贪污金额，要求宣告缓刑。”为由提出上诉。
原审被告人姚某的辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人伍某不服，以“一审量刑畸重”为由提出上诉。
伍某的辩护人还提出伍某系从犯的辩护意见。
经审理查明，原判认定“ 上诉人姚某、伍某共同侵吞玉屏侗族自治县航务管理所小金库资金人民币70440元；其中二人共同私分小金库资金人民币49000元，报销个人支出人民币21440元；二上诉人有自首情节”的事实清楚，应予认定。
对于上诉人姚某及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见。经查，上诉人姚某以中秋发放福利、春节发放福利的名义，从单位小金库中支出的上述款项，被上诉人姚某、伍某个人侵吞，二上诉人的行为符合贪污罪的犯罪构成，故该辩护意见不予采纳。
对于伍某的辩护人王泽富提出伍某系从犯的辩护意见。经查，2006年主持玉屏侗族自治县航务管理所工作的姚某授意单位出纳伍某建立小金库，并授意伍某将河道清淤工程的国家补贴和玉屏侗族自治县航运管理所国有房屋租金等资金列入单位小金库。二上诉人私分小金库资金和从小金库中报销个人支出的行为，均系上诉人姚某决定，要求出纳伍某从单位小金库中支取和报销。特别是在个人支出报销的21440元中有17920元系姚某的私人事务消费。综上，在共同贪污中，姚某起决定作用，伍某作用较小，起次要作用，在本案中，能明显区分二上诉人在本案中的作用大小，应区分主从犯，上诉人伍某系从犯。辩护人王泽富提出的该上诉理由予以采纳。
本院认为，上诉人姚某、伍某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法手段共同占有单位公共财物共计人民币70440元，二上诉人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。原判定罪准确，应予维持。二上诉人共同贪污人民币70440元，应判处五年以上有期徒刑，由于二上诉人有自首情节，原判减轻处罚符合法律规定，但本案中，上诉人伍某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判未对二上诉人犯贪污罪区分主从犯不当，本院将予以改判。本院根据上诉人伍某的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。对于上诉人姚某及其辩护人提出适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人姚某在共同犯罪中，由其提起犯意和决定实施，在犯罪过程中起主要作用，特别是在二人共同贪污的个人支出中绝大部分系姚某的私人事务消费，故根据上诉人姚某的犯罪情节，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项及第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十一条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2014）玉刑初字第88号刑事判决主文第一项、第三项以及持判决主文第二项对原审被告人伍某犯贪污罪的定罪部分。即被告人姚某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；被告人姚某、伍某共同犯罪所得人民币70440元，予以没收，由扣押机关中共玉屏侗族自治县纪律检查委员会上缴国库；伍某犯贪污罪。
二、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2014）玉刑初字第88号刑事判决主文第二项对原审被告人伍某犯贪污罪的量刑执行部分。即被告人伍某被判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）伍某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。(缓刑考验期自本判决确定之日起计算)
本判决为终审判决。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二○一五年二月二十六日
书 记 员 黄泽峰
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