原审被告人李某某，48岁。因本案于2014年4月16日被逮捕，同月18日被取保候审。2015年3月9日被逮捕。现押于晴隆县看守所。
贵州省晴隆县人民法院审理贵州省晴隆县人民检察院指控原审被告人李某某犯赌博罪一案，于2014年11月27日作出（2014）晴刑初字第75号刑事判决。贵州省晴隆县人民检察院提出抗诉。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院于2015年1月12日以黔西南检公支刑抗（2015）1号支持刑事抗诉意见书，支持贵州省晴隆县人民检察院抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员吴正忠、代理检察员陈松林出庭履行职务。原审被告人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年3月4日18时许，原审被告人李某某打电话邀约黄某甲、袁某某、罗某甲、杨某祥、罗某乙等五人（以下简称黄某甲等五人）在其位于晴隆县花贡镇白胜村鱼塘组的家中以“挖豹子”的方式进行赌博，并亲自参与赌博。黄某甲等五人又邀约龙某禄、曾某、陆某树、刘某波等人参加赌博。次日14时许，被公安民警发现，当场抓获龙某禄、刘某波、黄某甲勇、陆某树、袁某某、王某鸿、罗某乙等七人。从龙某禄、刘某波、黄某甲勇、陆某树、袁某某、王某鸿、罗某乙处共查获赌资人民币70 279元；从黄某甲处查获抽头渔利所得人民币3 130元。共计人民币73 409元。从李某某处查获赌具骰子2颗、扑克牌8副。
本案的几个关键事实，第一，关于李某某是邀约赌博还是邀约过生日的事实。李某某归案后供述，邀约黄某甲等五人到其家中是为其过生日，不是邀约来赌博。本院认定李某某邀约赌博，证据有：其一，李某某出生于1966年9月20日，而邀约他人到其家中的时间是2014年3月4日，因此当天不是其生日，不存在过生日之说。其二，参与赌博的罗某乙、袁某某、刘某波、王某鸿等证人均证实李某某打电话的目的是邀约去他家赌博，不是去李某某家为其过生日。罗某乙证言：“李某某打电话讲有中营人在他家赌博，叫我去他家赌钱”。袁某某、刘某波的证言：“李某某打电话叫去他家赌钱”。王某鸿证言：“李某某喊我去他家吃饭，他讲脚子（赌客）多很，在挖豹子”。且参加赌博的所有人员均未提及当天是李某某过生日一事。故李某某供述“喊人到其家过生日”与证人证言不符。其三，李某某在一审庭审中称其曾在公安机关供述当天是邀约朋友来家中过生日是说谎的，只是邀约朋友到家中吃饭喝酒，没有邀约赌博。第二，关于是否参与赌博的事实，李某某归案后一直未承认自己参加赌博。但证人罗某乙、袁某某、罗某甲、黄某甲乙证实李某某参加赌博的事实。罗某乙证言：“李某某参与赌博的”。袁某某证言：“在场的每个人都参与赌博的，赌博的人我只认识李某某”。罗某甲证言：“参加赌博的人有曾某、李某某、黄某甲、杨某祥、罗某乙、王某鸿，还有两个中营镇人”。黄某甲证言：“在场赌博的人有罗某甲、罗某乙、王某鸿、杨某祥、李某某、曾某、刘某波”。以上证人均证实李某某参与赌博的事实，与李某某归案后一直称自己未参加赌博，且对赌博不知情的情况不符。第三，关于是否指使他人代为抽头渔利的事实，李某某否认安排人抽头渔利。证人黄某甲证实李某某指使其在赌博现场代为抽头渔利。黄某甲证言：“李某某对我说：大家在一起玩，要抽点生活费”。由此证明李某某是在为其掩盖犯罪事实，避重就轻，拒不如实供述犯罪事实，无认罪、悔罪表现。
李某某在一审庭审后，于2014年9月23日请人代书并提交给一审法院的自愿认罪悔罪书（以下简称悔罪书），内容为“我对晴隆县人民检察院指控本人于2014年3月4日，在家中邀约罗某甲、王某鸿、袁某某等进行赌博的行为，构成赌博罪表示认罪，本人自愿认罪悔罪”。该悔罪书未经庭审质证，但原审法院承办人于2014年11月27日向原审法院审判委员会出示并进行了汇报。
原判认定：被告人李某某邀约多人在其家中赌博，抽头渔利，构成赌博罪。李某某自愿认罪，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照相关法律规定，判决：一、被告人李某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；二、被告人李某某犯罪所得3 130元依法没收，上缴国库；所涉赌资70 279元，依法追缴，上缴国库；三、赌博用具骰子2颗，扑克牌8副，依法没收。
宣判后，原审被告人李某某服判，未提出上诉。贵州省晴隆县人民检察院以“李某某未能如实供述罪行，无悔罪表现，原审判决适用缓刑错误”为由，提出抗诉。
二审庭审中，出庭检察员当庭列举李某某在一审庭审后提交的悔罪书，提出“悔罪书未经质证，李某某始终未如实供述犯罪事实，无悔罪表现，赌博行为系重点打击对象，不符合缓刑条件，应当撤销缓刑”的抗诉意见。原审被告人李某某提出“我打电话邀约朋友来我家给我过生日，不是喊来赌博，未安排人抽头渔利”的辩解意见。
前已列述，该悔罪书一审法院未经质证。经本院二审质证，李某某称该悔罪书是其真实意思表示。经审查认为，悔罪书是李某某请人代书，与其真实意思不一致，李某某并非真心悔罪，表现在以下几个方面：第一是李某某否认邀约黄某甲等五人到其家中赌博，谎称当天邀约朋友到其家中是为其过生日；第二是否认自己参加赌博的事实；第三是否认指使他人代为抽头渔利的事实。以上内容与悔罪书所谓的悔罪完全相悖，故该悔罪书不能证明李某某具有认罪、悔罪表现。二审庭审中，李某某在以上三个关键问题上坚持原来的意见，对以上三个关键问题依然说谎，没有如实交代其邀约并参与赌博、指使他人代为抽头渔利的事实，以此掩盖其聚众赌博的犯罪事实，始终未真诚认罪悔罪。
据以认定事实的证据已在一审判决中分项列述，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，李某某未提出新的证据。本院对上述事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人李某某以营利为目的，聚集多人在其家中进行赌博，赌资数额70 279元，从中抽头渔利3 130元，其行为已构成赌博罪，应依法惩处。李某某归案后对前已列述的三个关键问题依然说谎。二审庭审中，李某某仍然称“打电话邀约朋友来过生日，不是喊来赌博，我没有参与赌博，未安排人抽头渔利”，依然未承认主要犯罪事实。其请人代书的悔罪书与其真实意思明显不一致。李某某无悔罪表现，应依法处罚。一审法院对悔罪书未经质证，程序违法。也未严格审查李某某是否真诚悔罪的事实。对检察员提出该悔罪书不能证实李某某认罪态度好，有悔罪表现，李某某不符合宣告缓刑的条件的意见成立，本院予以采纳。原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。但李某某归案后及在一、二审庭审中未如实供述犯罪事实，无悔罪表现。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：……（二）有悔罪表现”的规定，李某某无悔罪表现，不符合宣告缓刑条件。原判对李某某宣告缓刑错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省晴隆县人民法院（2014）晴刑初字第75号刑事判决主文第二项、第三项，即：被告人李某某犯罪所得3 130元依法没收，上缴国库；所涉赌资70 279元，依法追缴，上缴国库；赌博用具骰子2颗，扑克牌8副，依法没收。
二、撤销贵州省晴隆县人民法院（2014）晴刑初字第75号刑事判决主文第一项。
三、原审被告人李某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月9日起至2016年9月5日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卿烽展
代理审判员 陈昌泽
代理审判员 谭晓红
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 姚 恒
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