上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陶某某，男，汉族，1966年12月28日出生于贵州省威宁县，小学文化，农民。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）张红周，出生于云南省宣威市。曾因犯故意伤害罪于2010年5月4日被云南省宣威市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2011年7月30日刑满释放。因本案于2014年8月18日被行政拘留，2014年9月1日转为刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于威宁县看守所。
原审附带民事诉讼原告人陶某某，出生于贵州省威宁县，系本案被害人。
原审附带民事诉讼被告人张某某，出生于云南省宣威市。
贵州省威宁县人民法院审理贵州省威宁县人民检察院指控原审被告人张红周犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人陶某某、陶某某提起的附带民事诉讼一案，于2015年6月12日作出（2015）黔威刑初字第108号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人陶某某及原审被告人张红周不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，听取上诉人陶某某意见，讯问上诉人张红周，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张红周与附带民事诉讼被告人张某某系父子关系。2014年8月17日，二人与同乡阳广举、张国平等人到威宁县小海镇牲畜交易市场买牛。当日17时许，张红周父子与被害人陶某某谈成以25,000元之价，向陶某某购买三头牛，并给付定金100元后离开，双方约定由陶某某将牛赶到张红周父子停车处，将牛装上车后付款。当陶某某请人将三头牛赶到小海镇102省道张红周父子停车处准备将牛装车时，张红周和张某某称其中一头牛被陶某某调换，提出不需退还定金，但不再购买陶某某的牛，要求终止事先达成的买卖协议的履行。陶某某否认牛被调换之事，坚持要求张红周父子必须购买，双方为此发生争执。后在附近餐馆用餐的陶某某、耿海云、赵庆根、蒋玉华也到现场。张红周父子见此情况后遂拨打110电话报警。随后，双方发生抓扯，耿海云、赵庆根拿石块、钢筋、电锯等工具参与打斗，打斗过程中，张红周持镰刀将陶某某的右髂腰部挖伤；将陶某某左颞部、右上臂、左面部及右背部挖伤。陶某某受伤后被其亲属送至威宁县人民医院、六盘水市人民医院住院治疗，被诊断为：①盲肠破裂；②左腰部刀剌伤；③急性弥漫性腹膜炎；④颈部、左手刀剌伤；⑤双侧胸腔积液。治疗18天，用去医药费48,289.63元，交通费（救护车费）1,700元；陶某某伤后被其亲属送至威宁县人民医院住院治疗，被诊断为：①左颞部头皮挫裂伤；②左面部皮肤挫裂伤；③右肩部皮肤挫裂伤；④右背部皮肤挫裂伤；⑤右背部肌离断伤；⑥右第7肋骨骨折并胸腔少量积液。治疗30天，用去医药费15,862.30元。经贵州省威宁县公安司法鉴定中心鉴定：陶某某右髂腰部损伤程度系重伤二级；陶某某左颞部、右上臂损伤程度系轻微伤，左面部及右背部损伤程度均系轻伤二级。
贵州省威宁县人民法院认为，被告人张红周与被害人陶某某、陶某某因买卖耕牛发生口角纠纷，持械将陶某某打致重伤，将陶某某打致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人张红周的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成一定经济损失，应承担相应的民事赔偿责任。对附带民事诉讼原告人提出的索赔请求，合理部分应予支持，即被害人陶某某的医药费、交通费（救护车费）、住院期间生活补助费、误工费、护理费共计54,577.63元。被害人陶某某的医药费、住院期间生活补助费、误工费、护理费共计22,942.30元。因被害人对于引发本案有过错，民事部分应按过错责任大小进行分担，即被告人张红周和附带民事诉讼被告人张某某承担70%的责任，被害人陶某某、陶某某各承担30%的责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张红周犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零七个月。
二、由被告人张红周和附带民事诉讼被告人张某某连带赔偿附带民事诉讼原告人陶某某医药费等共计38,204.34元。
三、由被告人张红周和附带民事诉讼被告人张某某连带赔偿附带民事诉讼原告人陶某某医药费等共计16,059.61元。
四、驳回附带民事诉讼原告人陶某某、陶某某的其他诉讼请求。
宣判后，附带民事诉讼原告人陶某某不服，以“没有过错，不应承担30%的责任，被告人张红周应承担精神损害抚慰金”为由提出上诉。
原审被告人张红周以“其行为属于正当防卫，且没有超过必要限度，不构成犯罪”为由提出上诉。
经审理查明，一审判决认定原审被告人张红周因买牛与陶某某发生纠纷，陶某某邀约陶某某等人与张红周、张某某争吵，后双方持械打斗，张红周持镰刀致陶某某重伤，致陶某某轻伤的事实清楚，证据确实充分。据以认定上述事实的证据已在一审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人陶某某、张红周未提出新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。
关于上诉人陶某某所提“没有过错，不应承担30%的责任，被告人张红周应承担精神损害抚慰金”的上诉理由，经查，上诉人张红周与上诉人陶某某因买牛发生纠纷，在张红周提出无需退还定金100元，解除买牛协议的情况下，陶某某仍要求对方继续买牛，致使双方持械打斗，其对于本案的发生具有过错，一审法院由其承担30%的责任并无不当。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”之规定，上诉人陶某某请求赔偿精神损害抚慰金于法无据。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张红周所提“其行为属于正当防卫，且没有超过必要限度，不构成犯罪”的上诉理由，经查，上诉人张红周、张某某与陶某某、陶某某等人因买牛发生纠纷，双方持械打斗，张红周在打斗过程中致陶某某重伤、陶某某轻伤，其行为不属于制止不法侵害，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张红周与陶某某因买牛发生纠纷，双方持械打斗，张红周持镰刀将陶某某砍致重伤，将陶某某砍致轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，民事部分判决合理，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张义刚
审 判 员 秦宝键
代理审判员 陈 恒
二〇一五年九月一日
书 记 员 邓 超
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