上诉人（原审被告人）王某某，出生于贵州省纳雍县。因本案于2014年5月16日被抓获，5月17日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。
辩护人龙杰、李朝胜，毕节市律师事务所律师。
贵州省纳雍县人民法院审理贵州省纳雍县人民检察院起诉指控原审被告人王某某犯开设赌场罪、故意伤害罪一案，于2014年11月28日作出（2014）黔纳刑初字第71号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员林江出庭履行职务。上诉人王某某及其辩护人龙杰、李朝胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一） 2012年6月至7月，李某、焦某（均另案处理）相互邀约在纳雍县鬃岭镇开设赌场，焦某遂邀约被告人王某某及卢某祥、王某、毛某（均另案处理）参与。赌场地点由焦某等人决定，为逃避公安机关打击，几人将赌场设置为流动赌场，连续开了十几天，先后开设在鬃岭镇云雾山庄会议室及鬃岭镇大河路口王某甲、尚某军、东风茶场陈某春、坪箐村张某、祠堂村潘某英家中。李某、焦某等人从纳雍县城及鬃岭镇周边招引大量参赌人员到赌场赌博，由李某之兄李江接送参赌人员。李某、焦某负责赌场总体事务，并安排被告人王某某与卢某祥等人在场外放哨，购置对讲机供看场人员使用。赌场分为两大股，李某等人占股50%，焦某、卢某祥、王某、毛某与被告人王某某占股50%（每人各占股10%）。赌场以用麻将“推东方九”的方式赌博，每日参赌人员二三十人，输赢均达二三十万元，李某、焦某等人按2%的比例向参赌人员抽取“头钱”，每日抽头渔利上万元。抽取的“头钱”除发放看场人员的薪酬、赌场上吃喝开销等费用外，余款由李某、焦某按两股均分，被告人王某某分得1.2万元。
（二）2013年5月17日14日许，几名男子在纳雍县鬃岭镇老鸡场村街上组与被告人王某某之母卢某群因琐事发生口角，卢某群打电话叫来王某某，被告人王某某持钢管对该几名男子进行追打，几名男子被打跑后，王某某又持钢管将在一旁围观的被害人洪某仓的右手打伤。经纳雍县公安司法鉴定中心鉴定，洪某仓的损伤构成轻伤。2013年5月30日，经纳雍县公安局鬃岭派出所调解，被告人王某某赔偿被害人洪某仓医疗费用1.4万元，洪某仓请求不追究王某某的法律责任。
一审法院根据上述事实及相关证据，认为被告人王某某伙同他人在鬃岭镇开设流动赌场，抽头渔利的行为已构成开设赌场罪；被告人王某某故意伤害他人身体，致洪某仓轻伤的行为已构成故意伤害罪。依法应对其实行数罪并罚，在开设赌场共同犯罪中，被告人王某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；在故意伤害犯罪中，鉴于案发后被告人王某某已赔偿被害人洪某仓经济损失，求得被害人的谅解；庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款的规定，作出如下判决：被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。非法所得1.2万元，继续追缴没收上缴国库。
宣判后，原审被告人王某某以“其没有提起、组织、策划开设赌场，在赌场仅做放哨工作；其对洪某仓的伤害属于误伤，且已积极赔偿了洪某仓，原判量刑过重”为由提出上诉。其辩护人除以相同意见为其辩护外，还提出 “王某某对洪某仓的伤害属于误伤，在案发后积极赔偿了洪某仓并取得谅解，公安机关未将洪某仓的损伤程度鉴定告知被害人洪某仓，损伤程度鉴定文书中没有被害人洪某仓的正面照片和损伤部位的细目照片，作案工具钢管未提取到，证据上存在瑕疵，建议就故意伤害犯罪改判免予刑事处罚”的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人王某某于2012年6月至7月期间，参与他人开设流动赌场并获利1.2万元；2013年5月17日14时许，王某某持钢管将洪某仓的右手打至轻伤，王某某与洪某仓于2013年5月30日在纳雍县公安局鬃岭派出所达成调解协议的事实清楚。原审法院在一审判决书中分项列举了认定本案事实的证据。所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人王某某及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。关于二审庭审期间出庭检察员出具的关于原卷宗内（纳）公（司）鉴（损伤）字〔2013〕147鉴定文书的鉴定机构资格证书系装订错误的说明及其重新补充提交的该鉴定机构的资质证书，本院予以采信。
关于上诉人王某某所提“其没有提起、组织、策划开设赌场，在赌场仅做放哨工作”的上诉意见，经查，虽然王某某并非开设赌场犯罪的提议者，也没有起组织、策划作用，但其在他人的邀约下，应允参与开设赌场，且在赌场附近起放哨作用，客观上又获取了非法利益，而一审判决书中已对其在开设赌场犯罪中处于从犯的地位予以认定，故该上诉意见并不影响一审对其开设赌场犯罪的认定及处罚。关于上诉人王某某及其辩护人所提“对洪某仓的伤害是误伤”的上诉理由，经查，任何公民的生命健康权均受法律保护，不容侵犯。王某某的伤害行为在主观上具有故意，客观上也实施了伤害行为，且造成他人轻伤的后果，其对伤害对象的认识错误并不影响其犯罪的构成，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人王某某的辩护人所提“案发后王某某积极赔偿了洪某仓并取得谅解”的辩护意见，经查，一审判决书中对该意见已予以认定，本院不再赘述。关于其所提“公安机关未将洪某仓的损伤程度鉴定告知被害人洪某仓，损伤程度鉴定文书中没有被害人洪某仓的正面照片和损伤部位的细目照片，作案工具钢管未提取到，证据上存在瑕疵，建议就故意伤害犯罪改判免予刑事处罚”的辩护意见，经查，公安机关已出具说明因洪某仓在鬃岭派出所调解后，去向不明，无法查找联系洪某仓本人，该鉴定意见书中已摘录纳雍县人民医院的住院病历，进行辅助检查，并结合检查所见（即右上肢石膏绷带外固定），依照《人体轻伤鉴定标准》第二十五条的规定作出鉴定意见，且该意见已告知被告人王某某，王某某对鉴定意见不持异议，故原审法院采信该鉴定意见作为本案的证据之一并无不当，该辩护理由不能成为对王某某改判免予刑事处罚的理由。
本院认为：上诉人王某某伙同他人开设赌场，并牟利1.2万元的行为已构成开设赌场罪，其故意伤害他人身体健康致一人轻伤的行为还构成故意伤害罪，依法应予数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑并无不当，其所提“量刑重”的上诉理由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张晶
审判员 龚兵
审判员 谢建
二〇一五年四月三日
书记员 张方
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