上诉人（原审被告人）罗文华，贵州省金沙县人，本科文化，系金沙县沙土镇初报账员（原会计）。因本案于2013年9月15日被刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕。现羁押于金沙县看守所。
辩护人盛荣相，重庆君之合律师事务所律师。
贵州省金沙县人民法院审理金沙县人民检察院指控被告人罗文华犯贪污罪一案，于2014年9月30日作出（2014）黔金刑初字第95号刑事判决，原审被告人罗文华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2007年7月，金沙县沙土镇初级中学（以下简称沙土中学）与四川省宏健学校后勤服务有限公司（以下简称宏健公司，法人代表全某）签订了食堂承包合同。合同约定，宏健公司按年销售总额实行梯度比例缴纳承包费，同时预付20万元给沙土中学用于食堂改造及设备购置，并用应缴纳的食堂承包费抵扣，水费由学校承担，电费、燃料费由宏健公司承担。合同签订后，宏健公司将食堂转包给黄某甲（另案处理）等人经营管理。黄某甲等人按约定将20万元存入沙土中学账户，校方也按照合同约定陆续购置了食堂设备无偿提供给黄某甲等人使用。此后每年结算一次承包费，并将结算的承包费用于抵扣黄某甲预付的20万元。 2012年1月21日，沙土中学共计分5次将黄某甲等人预付的20万元抵扣完毕。
2012年初，上级要求学校将学生食堂收回自主经营管理，相关工勤人员工资等由财政支付，并对食堂原承包人投资购置的相关设备进行回购。沙土中学食堂购置设备的相关费用已在沙土中学报账处理，不存在设备回购的问题。沙土中学校长喻某某（另案）隐瞒了食堂设备属学校所有的事实，安排学校后勤主任冷某春等人参与有关部门组织的食堂设备折价清算，通过清算，沙土中学的食堂设备回购款210,706.80元。2012年2月29日上级部门将210,706.80元食堂设备回购款下拨到沙土中学账户后，沙土中学通过召开行政办公会议，决定将此款收归学校用于学校开支，同时决定由黄某甲将该款领出后再返还学校。2012年3月5日，被告人罗文华按照喻某某安排将该款全部划入黄某甲的个人账户，2013年3月9日，被告人罗文华未按照喻某某的安排将该笔款从黄某甲账户转入沙土中学的账户，而是转存其个人账户。
按照上级文件精神，金沙县沙土中学将学生食堂收回自主经营管理后，金沙县教育局同时根据沙土中学上报的学生人数等资料为其配备了35名工勤人员编制，工资及保险金由县财政支付，35名工勤人员工资及保险金每月共计64,769.84元。沙土中学通过召开行政办公会议，决定沙土中学学生食堂由黄某甲以管代包的形式继续管理，从上级下拨工勤人员工资中拿出20余名人员工资给黄某甲发放，结余部分用于学校开支。喻某某将该决定告知黄某甲，并叫黄某甲暂时负责保管结余款，黄某甲表示同意。同时喻某某还安排被告人罗文华具体去与黄某甲对接，将结余款领出保管，用于学校开支。被告人罗文华与黄某甲约定，工勤人员工资等款项下拨后，先由黄某甲将该款全额从沙土中学领出，待结算后根据结余金额由黄某甲向学校出具借条暂时保管，如果需要使用时再由罗文华到黄某甲处出具收条领款。同时，由被告人罗文华制作两份工勤人员工资、保险发放花名册，一份按照上级下拨工勤人员编制制作用于报账，一份按照实际发放情况制作用于与黄某甲结算。自2012年3月起至2013年7月，上级部门共下拨17个月工勤人员工资、保险金给沙土中学，被告人罗文华和黄某甲通过上述方式共计虚报和截留工勤人员工资、保险金共计411,032.00元。截止案发前，罗文华以各种名义分11次从黄某甲处领出现金370,300.00元，尚有40,732.00元暂存黄某甲处。
被告人罗文华从黄某甲处领出套取的食堂设备回购款210,706.80元及工勤人员工资结余款370,300.00元，共计581,006.80元，其中喻某某以到相关部门办事等为由，在未履行任何手续的情况下从罗文华处领走套取款110,000.00元（2012、9、8领走6万元、2013、1、15领走5万元），余款471,006.80元由被告人罗文华个人保管。被告人罗文华在保管使用该款的过程中，发现该款项的开支情况并无学校其他人员知道，喻某某也在拿来私人用，并且不用报账核销。自2012年以来，被告人罗文华使用个人保管的471,006.80元套取款付龚某碧、金某燕工资及保险金15,586.83元、付吴某福等人补助6,200元、付杨某勇板房工程款50,000元、付购一体机款及体检费40,000元、借支20,000元给陈某才、借支10,000元给学校教师夏某坤、预支新进教师工资20,000元、付《做个文明沙中人》印刷费55,320元、付2013年7月电费3,268元、付党员活动开支6,000元、付张某欠的校服款8,784元、付2012届毕业班奖金6万元、付学校的试卷款7,325元给沙土教管中心的何某坤，何某坤于2013年12月20日将其收取的试卷款7,325退回沙土中学账上，被告人罗文华在沙土中学财务室的保险柜里存放了4,000元，上述款项共计306,483.83元，余款164,522.97元被告人罗文华据为己有，用于家庭开办的烟酒店及家庭生活。
另查明，被告人罗文华到案后检举揭发了喻某某安排学校相关人员作虚假会议记录、补助清单等资料及沙土中学食堂承包人黄某甲申请燃煤和液化汽的申请，以补助学校食堂煤、水、电等费用为由，虚列支出，套取学校的“生均经费”发放学校教师晚自习补助、超课时补助、毕业班奖金等津补贴。自2010年2月起至2012年1月，喻某某安排相关人员采取虚列支出手段分19次套取学校“生均经费”共计665,326.00元发放学校教师晚自习补助、超课时补助、毕业班奖金等津补贴。
贵州省金沙县人民法院根据上述庭审查明的事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第六十八条、第五十九条、第六十四条之规定，以被告人罗文华犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五万元；继续追缴违法所得164,522.97元。
宣判后，原审被告人罗文华不服，以“其没有非法占有故意，客观上也没有实施占有的行为，不构成贪污罪；在认定贪污的164,522.97元中，支付2011年秋季学期晚自习费8.8万元，支付新进教师安置费5,000元，支付周某某出差费用1,600元，支付黄某甲乙用于“三.八”节活动费用2,000元，支付冷某春维修费1.5万元，应予扣减”为由提出上诉。
辩护人除提出与上诉人罗文华上诉理由一致的辩护意见外，还提出“罗文华具有自首情节，量刑过重”的辩护意见。
经审理查明：上诉人罗文华于2007年8月至2012年担任金沙县沙土中学会计，2012年6月担任沙土中学报账员。2012年至2013年期间，沙土中学喻某某等人违规套取食堂设备回购款210,706.80元及工勤人员工资370,300.00元共计581,006.80元，并将该款作为账外“小金库”由报账员罗文华予以保管。2012年9月8日，沙土中学校长喻某某以到相关部门办事等为由，在未履行任何手续的情况下从罗文华保管的“小金库”中领走60,000.00元。2013年1月15日又领走5万元。余款471,006.80元继续由上诉人罗文华保管。后罗文华先后以该款支付龚某碧、金某燕工资及保险金15,586.83元，支付吴某福等人补助6,200元，支付杨某勇工程款50000元，支付沙土中学购一体机款及体检费40,000元，借支20,000元给陈某才，借支10,000元给学校教师夏某坤，预支新进教师工资20,000元，支付《做个文明沙中人》印刷费55,320元，支付2013年7月沙土中学电费3,268元，支付沙土中学开展党员活动费用6,000元，支付张某欠的校服款8,784元，支付2012届毕业班奖金6万元，付沙土中学试卷款7,325元，将其中的4,000元留置在沙土中学财务室保险柜，上述款项共计306,483.83元。2013年9月初，罗文华又从该款中支付新进教师安置费5,000元。余款159,522.97元被上诉人罗文华据为已有，用于自家开办的烟酒店资金周转及日常生活开支的事实清楚。据以认定的证据已在一审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中，上诉人罗文华及辩护人未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人罗文华及辩护人所提“其没有非法占有故意，客观上也没有实施占有的行为，不构成贪污罪”的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人罗文华在保管沙土中学账外“小金库”期间，利用职务便利，在支取“小金库”款项的过程中，将其中的159,522.97元用于家庭生活开支的事实有其在侦查阶段的供述、证人黄某甲、喻某某等人的证言及沙土中学记账凭证、附件等书证予以证实，依法应予认定。对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人罗文华及辩护人所提“支付2011年秋季学期晚自习费8.8万元”的上诉理由、辩护意见。经查，金沙县人民检察院侦查部门出具情况说明证实沙土中学套取的农村中小学公用经费665,326元用于发放教师晚自习补助等有关费用，发放截止日期为2012年1月，且本案中无相关凭证证实罗文华支付2011年秋季学期晚自习补助费8.8万元的事实存在。对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人罗文华及辩护人所提“支付周某某出差费用1,600元”的上诉理由、辩护意见。经查，证人周某某证实其2012年在罗文华处借款1,600元用于出差培训，已于2012年10月22日将1,600元的开支的单据交罗文华报账核销。收款单证实2012年10月22日罗文华收回周某某培训借款1,600元。本案中无相关凭证证实罗文华另行支付周某某出差费用1,600元的事实存在。对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人罗文华及辩护人所提“支付黄某甲乙用于“三.八”节活动费用2,000元”的上诉理由、辩护意见。经查，证人黄某甲乙证实其在2012年“三.八”节活动期间没有向罗文华支取过2,000元，且本案中也无相关凭证证实罗文华支付“三.八”节活动费用2,000元的事实存在。对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人罗文华及辩护人所提“支付冷某春维修费1.5万元，”的上诉理由、辩护意见。经查，本案现有证据证明，冷某春从罗文华处领款1.5万元用于学校开支，2012年6月15日，冷某春将其在罗文华处领取的1.5万元支出单据及冷某春另行借支的41,060元的支出单据合计13张（发票金额56,060元）在罗文华处报账核销。本案中无相关凭证证实罗文华另行支付冷某春维修费1.5万元的事实存在。对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人罗文华及辩护人所提“支付新进教师安置费5,000元”的上诉理由、辩护意见。经查，证人胡某某、张某甲、张某乙证实，在2013年收到了学校发放的每人500元的新进教师安置补助。证人张某丙证实其领到了补助费用500元，还帮助其他两名新进老师代领了每人500元的补助款。上诉人罗文华支付沙土中学新进教师安置费5,000元的事实有其供述及胡某某、张某甲、张某乙等证言相互印证，依法应予确认。对该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
关于辩护人所提“罗文华有自首情节，量刑过重”的上诉理由、辩护意见。经查，现有证据证明办案机关在通知罗文华到案调查前，已经掌握了罗文华贪污犯罪事实，其到案后如实供述贪污159,522.97元的犯罪事实，依法只能认定为坦白，不属自首。原审判决根据查实的犯罪事实、情节、社会危害程度和认罪态度综合考虑后作出的判决适当，该上诉理由及辩护意见本院不再采纳。
本院认为：金沙县沙土镇初级中学喻某某等人采用隐瞒事实、虚报支出，欺骗上级教育部门和财政部门，违法获取了食堂回收款210,706.8元和工勤人员工资411,032元合计621,738.8元，并将该款作为账外“公款”，由沙土镇初级中学报账员罗文华予以管理。上诉人罗文华在管理沙土镇初级中学账外“公款” 621,738.8元的过程中，利用职务便利，将其保管的账外“公款” 621,738.8元中的159,522.97元据为已有，用于家庭及个人生活开支的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贪污罪。上诉人罗文华到案后检举揭发他人犯罪行为，已查证属实，具有立功表现。鉴于二审查明上诉人罗文华在其保管的账外“公款”中支付沙土镇初级中学2013年新进教师安置补助费用5,000元的事实存在，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第六十八条、第六十四条、第五十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省金沙县人民法院（2014）黔金刑初字第95号刑事判决。
二、上诉人罗文华犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期自2013年9月15日至2020年9月14日止）
三、继续追缴违法所得159,522.97元，没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李安洪
审 判 员 吴廷杰
代理审判员 陈 恒
二〇一四年十二月八日
书 记 员 周 益
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