上诉人（原审被告人）洪江， 1965年11月25日出生。因本案于2013年9月7日被刑事拘留，同年9月11日被取保候审，同年11月25日被逮捕。现羁押于织金县看守所。
辩护人刘宇红，贵州大智律师事务所律师。
贵州省织金县人民法院审理织金县人民检察院指控原审被告人洪江犯受贿罪一案，于2013年11月25日作出（2013）黔织刑初字第413号刑事判决。被告人洪江不服，提起上诉。贵州省毕节市中级人民法院经审理后，于2014年7月16日作出（2014）黔毕中刑终字第98号刑事裁定，以原判部分事实不清，证据不足发回织金县人民法院重新审判。织金县人民法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2014年12月18日作出（2014）黔织刑初字第398号刑事判决。被告人洪江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2005至2013年期间，被告人洪江任国有医院黔西县中心医院骨科副主任、骨二科主任、骨一科主任。2009至2013年期间，被告人洪江利用职务便利，为骨科耗材供应商焦某生在耗材货款结算中提供方便，非法收受焦某生贿赂款共计35万元人民币。具体犯罪事实如下：
1、2007年，焦某生通过贵州省医疗器械招投标取得了黔西县中心医院骨科耗材、器材等医疗器械的供应权，参与对黔西县中心医院骨科耗材的供应。为了协调好与洪江的关系，得到洪江在其结算骨科耗材货款过程中对骨科处方用量审核等方面提供的帮助与关照，焦某生于2009年至2010年4月期间，多次送给被告人洪江现金共计人民币12万元。
2、2010年4月至2013年5月期间，焦某生获得黔西县中心医院骨科耗材的独家经营权。为了继续协调好与洪江的关系，得到洪江在其结算骨科耗材货款过程中对骨科处方用量审核等方面提供的帮助与关照，焦某生多次送给被告人洪江现金共计人民币23万元。
另查明，2013年9月6日，被告人洪江在接受侦查机关询问时，即如实供述了自己于2009年至2010年4月期间收受焦某生12万元贿赂款的犯罪事实；被拘传后，又向侦查机关交代了其于2010年4月至2013年5月期间收受焦某生贿赂款23万元的犯罪事实。2013年9月9日，其家属代其向织金县人民检察院上缴涉案款35万元。
贵州省织金县人民法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十九条、第六十七条第二款、第三款、第六十四条的规定，以被告人洪江犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万元；对被告人洪江犯罪所得赃款35万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人洪江不服，以“通过处方权使用耗材，收受销售方给予的财物，构成非国家工作人员受贿罪；具有自首情节”为由提出上诉。
辩护人所提辩护意见与上诉人上诉理由一致。
经审理查明：上诉人洪江在2008年至2013年担任黔西县中心医院骨二科主任、骨一科主任期间，上海侨谊医疗器械有限公司、上海蜀明医疗器械有限公司以焦某生为代理人向黔西县中心医院供应骨科耗材。上诉人洪江作为医务人员，在医疗活动中利用开处方的职务便利使用焦某生代理的上海侨谊医疗器械有限公司、上海蜀明医疗器械有限公司供应的耗材，焦某生根据上诉人洪江所在骨科使用骨科耗材的处方用量在2009年至2013年期间多次贿赂洪江共计35万元的事实清楚。据以认定上述事实的证据已在一审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人洪江及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。
关于上诉人洪江及其辩护人所提“通过处方权使用耗材，收受销售方给予的财物，构成非国家工作人员受贿罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人洪江作为黔西县中心医院医务人员，在医疗活动中利用处方权在2009年至2013年期间多次收受骨科耗材代理商焦某生贿赂共计35万元。鉴于焦某生系根据洪江所在骨科使用骨科耗材的处方用量贿赂洪江，其行为应构成非国家工作人员受贿罪，该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
关于上诉人洪江及其辩护人所提“具有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经查，织金县人民检察院于2013年8月16日掌握洪江收受焦某生12万元贿赂的线索后，于2013年9月6日立案侦查，同日依法通知洪江到案，上诉人洪江到案后虽如实供述收受焦某生35万元贿赂的事实，但不属自动投案，依法不能认定为自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人洪江作为黔西县中心医院医务人员，利用开处方的职务便利，2009年至2013年期间多次非法收受医疗耗材代理商焦某生贿赂35万元的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。上诉人洪江到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，案发后主动退缴了全部赃款，确有悔罪表现。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但法律适用不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省织金县人民法院（2014）黔织刑初字第398号刑事判决。
二、上诉人洪江犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月7日起至2018年11月19日止）。
三、对上诉人洪江违法所得赃款35万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义刚
审 判 员 秦宝键
代理审判员 陈 恒
二〇一五年六月二日
书 记 员 周 益
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